مطالعۀ تطبیقی مسئولیت تضاممی در فقه و حقوق فرانسه

از روزگاران کهن تضمین پرداخت دیون و انجام تعهدات مسئله‌ای شناخته‌شده بوده است. بنابراین جهت اطمینان از جبران خسارت، پرداخت دین یا انجام تعهد از دیرباز بحث «ضمانت» مطرح بوده است. همچنان‌که در قانون مدنی و فقه نیز عقد ضمان عقدی معین و شناخته شده است. هرچند در خصوص اثر آن برخی آن را نقل ذمه به ذمه[1] و برخی ضم ذمه به ذمه[2] می‌دانند. نکته دیگر اینکه مسئولیت تضامنی که نوعی ضم ذمه به ذمه است در فقه وجود داشته و در قوانین امروزی نیز با تصریح قانون‌گذار (مانند ماده 249 قانون تجارت) یا استفاده از شرط طرفین (یزدی، بی‌تا: ج5، 411 ؛ خویی بی‌تا: ج 4، 125؛ جعفری لنگرودی، 190:1352) و یا حتی عرف (محقق داماد، 1366: 141؛ همو 1383: ج 2، 198) مورد پذیرش واقع شده است. نکته دیگر اینکه گذشته از ایجاد تضمین پرداخت دیون با عقد ضمان، می‌توان از راه ایجاد مسئولیت تضامنی نیز به این تضمین دست یافت. نکته قابل ذکر اینکه در کتب حقوق تعهدات فرانسه گذشته از تضامن، نهاد دیگری تحت عنوان تضامم نیز مطرح شده است که این نهاد نیز در کنار تضامن می‌تواند پرداخت دیون را تضمین نماید که در حقوق ما جز در چند اثر انگشت‌شمارکمتر دیده شده است. تضامم به‌عنوان یک نظریه در قرن 16 به‌وسیله «مورلون[3]» و « ابری[4]» و « رو[5]» ارائه گردید ( Marty, Raynaud Jestaz, 1989:115). شباهت مسئولیت تضاممی و تضامنی در این است که در هر دو متعهدله می‌تواند برای مطالبه کل دین به هریک از متعهدین مراجعه کند. هرچند بین این دو در دیگر آثار تفاوت‌هایی وجود دارد (Carbonnier, T4,1998:567). به رغم تردیدهایی که گاه در دکترین و گاه در رویه قضایی فرانسه نسبت به مسئولیت تضاممی وجود دارد، قدر متیقن این است که بین مسئولیت تضاممی و مسئولیت تضامنی تفاوت‌هایی وجود دارد (Malaurie, Aynes, Stoffel-Munk. 2007: 743). مسئولیت هنگامی تضاممی است که «موضوع» دو یا چند تعهد واحد است اما «منبع» ایجاد تعهدات مزبور متعدد باشد. (Starck, 1972:730 و سنهوری، 285:1998، ج3) به عبارتی زمانی که سبب خسارت متعدد بوده اما خسارت واحدی ایجاد شود جایگاه طرح تضامم (Viney, Jourdain, 1998:257 ). حال آنکه تضامن، التزامی است که منشأ آن واحد ولی روابط متعدد است (امینی،123:1379). جایگاه کاربرد این نظریه در حقوق تعهدات در قسمت مسئولیت مدنی است (Weill, Terré, 1986/936). علی‌رغم اینکه مواد قانونی در ایران صریحاً نامی از تضامم به میان نیاورده‌اند و دکترین نیز بدون توجه به آثار مسئولیت تضاممی در این خصوص گاهی تفکیک بین تضامن و تضامم را موجه ندانسته‌اند (جنیدی،1375: 34) اما در نظام حقوقی ما مسئولیت تضاممی جاری است و نمونه‌هایی از آن را در فقه و قوانین موضوعه می‌بینیم. به‌عنوان نمونه در اصلاحیه[6] قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث مصوب 1387در ماده اول تبصره 2 می‌خوانیم «مسئولیت دارنده وسیله نقلیه مانع از مسئولیت شخصی که حادثه منسوب به فعل یا ترک فعل او است نمی‌باشد» که نشان می‌دهد زیان‌دیده می‌تواند از دارنده وسیله نقلیه یا راننده با مبانی متفاوت مطالبه خسارت نماید. از دارنده بر اساس قانون ذکرشده مطالبه خسارت صورت می‌پذیرد و به رانندۀ خطاکار بر اساس خطای شخصی مراجعه می‌شود و این دو، مسئول جبران یک ضررند. (یزدانیان1386:386) و جالب آنکه در طرح پیشنهادی حقوق‌دانان برای اصلاح این قانون تقریباً همین عبارت آمده بود (کاتوزیان و همکاران، 1380: 23به بعد). این مؤید وجود مسئولیت تضاممی در قوانین ماست. در ادامه مفهوم مسئولیت تضاممی و سایر تفاوت‌های آن با مسئولیت تضامنی و مصادیقی از تضامم را در فقه  با نگاهی تطبیقی در حقوق فرانسه مطرح می‌کنیم.

گفتار اول: مبانی مسئولیت تضاممی

1- مفهوم

در کتب واژه‌شناسی فارسی در معنای تضامم[7] آورده‌اند «کشیده شدن به سوی چیزی» (دهخدا، بی‌تا) و در واژه‌نامه‌های عربی در خصوص تضامم گفته‌اند «همبستگی (همراهی) بعضی با بعضی دیگر است مثلاً در مقابل دشمن»[8] و از مصدر ضمم می‌باشد. (عمر، 1429ه.ق: 1370، ج4) در تتبع میان کتاب‌های واژه‌شناسی حقوقی به زبان فارسی و عربی در خصوص تضامم یا مسئولیت تضاممی یا مسئولیت جمعی مورد صریحی یافت نشد. [9] در خصوص تَضمُّم نیز در فرهنگ فقهی گفته‌اند «دو چیز را به یکدیگر نزدیک کردن و چسبانیدن» (هاشمی شاهرودی، 1387:509).

در معنای اصطلاحی در حقوق رم، همراه با مسئولیت تضامنی[10]، تضامم را در مواردی که خطای مشترکی[11] وجود داشت پذیرفته بودند. (Lévy. Castaldo.2002:1044؛ یزدانیان، 384:1386) در مسئولیت تضامنی «تضامن کامل»[12] و در مسئولیت تضاممی، «تضامن ناقص»[13] وجود دارد (یزدانیان، 288:1392؛ دیلمی 1390: 91؛ (Mazeaud1978:1071. مسئولیت تضامنی الزام به جبران خسارت واحد بوده و منبع الزام هم واحد است (امیر محمدی و حسین‌زاده، 1386: 42) مانند موردی که چند نفر با ارتکاب یک فعل زیان‌بار سبب ضرر گردند و طبق قانون یا قرارداد بین آنها مسئولیت تضامنی وجود داشته باشد. ولی در مسئولیت تضاممی موضوع تعهد واحد اما منبع تعهد متعدد می‌باشد یعنی هر مدیون ملتزم به کل دین بوده و ذمه‌های مسئولین ضمیمه همدیگر شده است، بدون اینکه بین آنها رابطه نمایندگی وجود داشته باشد Terré, Simler, Lequette , 2009:1202) سنهوری، 1998: 285). مثلاً در رابطه با زیان حاصل از خطای کارگر بی‌مبالات، کارفرما و کارگرِ خطاکار هر دو در برابر زیان‌دیده مسئول‌اند (Viney, Jourdain, 1998:258). مسئولیت‏ کارفرما، بر اساس فرض تقصیر در ماده 12 قانون مسئولیت مدنی است، درحالی‏که مسئولیت کارگر به‌واسطه فعل زیان‌بار وی بر اساس مواد 328 یا 331 قانون مدنی می‏باشد و زیان‌دیده حق رجوع به اختیار خود به هرکدام از کارفرما یا کارگر جهت دریافت خسارت را دارد (کاتوزیان، 1374ب:440). می‌توان در یک جمله مختصر تضامم را چنین تعریف نمود که مسئولیت زمانی تضاممی است که چند دین و تعهد مستقل از منابع متفاوت به وجود آمده باشد و نسبت به متعهدله فقط یک موضوع قابل وفا وجود داشته و این طلبها برای وی قابل جمع نباشد. چنانچه از جانب متعهدله یک طلب بیشتر وجود نداشته باشد اما از جانب هریک از متعهدین دین جداگانه‌ای به حساب آید ( Malaurie.Aynes.Stoffel-Munk. 2007:743.). به عبارت دیگر اینکه مسئولیت تضاممی عبارت است از تعهدی واحد که دو یا چند شخص با منشأهای مختلف را در قبال طلبکار ملتزم‏ می‌کند بدون آنکه آن دیون متعدد باشند.

در خصوص مبنای تضامن نظر واحدی وجود ندارد. برخی از فقها تضامن را نوعی تعهدات بدلی می‌دانند. به‌عنوان مثال در بحث غصب برخی از فقها امکان رجوع مالک به غاصبین را چنین توجیه می‌کنند که مالک آنچه بر ذمه غاصبین است را به نحو بدلی مالک می‌شود (انصاری. 1375: 148). برخی نیز آن را نوعی نمایندگی می‌دانند. چنانچه بر مبنای این عقیده تضامن[14] از قراردادی نشأت می‌گیرد که به‌موجب آن بدهکاران به‌طور متقابل به یکدیگر وکالت یا نمایندگی می‌دهند. بر تضامن کامل دو دسته اثر بر اساس پذیرش نظریۀ تعهدات بدلی یا «نمایندگی متقابل» بدهکاران مترتب می‌شود (کاتوزیان الف1374: 227) که اهم اثرات اصلی عبارت‌اند از: 1- تعهد به پرداخت کل دین که از لوازمش امکان تعقیب همه مدیون‌ها است به نحوی که کل دین پرداخت شود و آزادی دائن در انتخاب مدیون 2- توانایی استناد مدیون‌ها به تهاتر در مقابل دائن 3- هریک از مدیون‌ها که تبدیل تعهد با دائن نمود فرض بر این است که سایر مدیون‌ها نیز بری شده‌اند مگر اینکه تبدیل تعهد با رضایت همه مدیونین باشد (جنیدی، 1375: 26و 25). اما اگر مبنای نمایندگی در تضامن پذیرفته شود می‌توان گفت که در مسئولیت تضاممی بین مدیون‌ها نمایندگی متقابل وجود ندارد ( Flor.Aubert.Flour.Savaux.2007:236) و حق زیان‌دیده در رجوع به هریک از مدیون‌ها بر این مبناست که مانند مسئولیت تضامنی موضوع تعهدات همه مسئولین یکسان و واحد است ولی در نتیجه فقدان نمایندگی بین مسئولین آثار فرعی تضامن بر آن مترتب نمی‌شود (امینی، 1379: 125؛ جنیدی، 1375: 33؛ یزدانیان، 1386: 382، کاتوزیان، 1374 الف:225 جعفری لنگرودی، 1379،:820).

با اینکه نظریه تعهدات تضاممی به‌شدت مورد انتقاد واقع شد ولی رویه قضایی فرانسه چنین نهادی را احیا نمود (یزدانیان، 1386: 384) و آن را به‌خوبی پذیرفت (جنیدی، 1375: 33). هرچند برخی معتقدند رویه فرانسه برای فرار از مسئولیت تضامنی دست به چنین اقدامی زده است (امیرمحمدی و حسین‌زاده، 42:1386) اما به هر روی در ماده 55 قانون جزای فرانسه به مسئولیت تضامنی ناقص اشاره شده بود (جعفری لنگرودی، 1375: 1257) که ریشه در ارادۀ طرفین نیز ندارد که در این موارد حقوق رم آنها را به‌عنوان «تضاممی» می‌شناخت. امروزه در برخی از وضعیت‌ها در حقوق فرانسه محاکم سعی در گسترش ماده 55 به شبه جرم و مسئولیت مدنی دارند با اینکه ممکن است هیچ محکومیت کیفری نیز در بین نباشد (Mazeaud,1978:1082).

2- تحلیل مسئولیت تضاممی

از نظر تحلیلی بین مسئولیت تضاممی و تضامنی تفاوت وجود دارد. در مسئولیت تضامنی «یک دین مشترک»[15] بر عهده «چند مسئول»[16]وجود دارد. اما در مسئولیت تضاممی «چند دین با موضوع مشابه»[17] وجود دارد ( Mazeaud,1978:1082). در مسئولیت تضامنی بین مسئولین رابطه‌ای حقوقی وجود دارد درحالی‌که در تضامم اصولاً رابطه‌ای بین مسئولین نیست مگر در مواردی که دین واقعی نزد یکی از مسئولین باشد. چنانچه در تضامن یک منبع واحد دینی را بر ذمه چند شخص به وجود آورده است اما در تضامم هم منبع دین و هم دیون متعدد است منتها موضوع این دیون مشابه است. در مسئولیت تضامنی بر مبنای یک نظر بین مسئولین در آنچه به نفع آنهاست رابطه نمایندگی وجود دارد اما در مسئولیت تضاممی چنین رابطه‌ای وجود ندارد (یزدانیان، 1386: 288).

3- منشأ مسئولیت تضاممی

در «تضامن» گاه قانون و گاه قرارداد وصفی را به مسئولیت می بخشد که زیان‌دیده به دو یا چند مسئول حق مراجعه دارد اما در «تضامم» وضعیتی وجود دارد که دو یا چند شخص بر اثر نقض عهد یا ارتکاب عملی زیان‌بار یا فرض قانون مسئول جبران یک ضرر می باشند. بنابراین ممکن است این مسئولیت بر اساس قانون یا قرارداد یا شبه قرارداد به وجود بیاید (Mazeaud,1978:1082) که در زیر دسته‌بندی می‌گردد.

1-3 در مواردی ممکن است یک نقض عقد و یک فعل زیان‌بار با هم منشأ تضامم شود (Cabrillac, 2008: 269). در واقع یکی بر اثر نقض تعهدات قراردادی و دیگری به سبب ارتکاب تقصیر یا به حکم قانون یا با فرض تقصیر قانونی مسئول است، بدون اینکه شخص اخیر با زیان‌دیده رابطۀ قراردادی داشته باشد. مانند جایی که شخص ثالثی سبب می‌شود تا متعهد یک قرارداد به تعهد خویش وفا نکند و به متعهدله ضرر وارد آید. در این صورت متعهد دارای مسئولیت قراردادی و شخص ثالث دارای مسئولیت قهری می‌باشد. مانند رابطۀ مالک کالا با متصدی حمل و نقل و راننده‌ای که متصدی استخدام کرده و در حمل کالا تقصیر می‌کند که این امر نه تنها از ماده اول قانون مجازات عاملین متخلّف در امر حمل‏ونقل کالا مصوب‏ 23/1/67 مستفاد است بلکه در ماده 388 قانون تجارت نیز متصدی مسئول عمل دیگران شمرده شده و این مانع از مسئولیت وی در مقابل ارسال‌کننده نیست. به‌عنوان مثال اگر ارسال‌کننده کالای خود را به بنگاه حمل و نقل به‌عنوان متصدی بسپارد و بنگاه کالا را به یکی از رانندگان خود بدهد تا حمل کند و راننده آن را تلف کند زیان‌دیده می‌تواند بر مبنای قرارداد به متصدی یا بر مبنای اتلاف به راننده مراجعه کند.[18] یا به‌عنوان نمونه به حکم قانون‌گذار در مسئولیت بیمه‌گر و بیمه‌گزار اگر بیمه‌گزار سبب بروز خسارتی شود زیان‌دیده می‌تواند بر اساس عقد بیمه به بیمه‌گر و بر اساس فعل زیان‌بار به بیمه‌گزار مراجعه کند ( Malaurie.Aynes.Stoffel-Munk.2007:744؛ کاتوزیان، الف 1374 :227؛ جعفری لنگرودی، 861:1357).

2-3 در مواردی دو فعل زیان‌بار هم‌زمان رخ داده و سبب طرح مسئولیت تضاممی می‌شود. چنانچه دو شخص با ارتکاب دو خطا موجب ورود یک زیان می‏شوند و مسئولیت قهری برای آنها در نظر گرفته می‌شود. برای مثال اگر دو نفر هم‌زمان مواد زائد کارخانه خود را در رودخانه بریزند و هریک از این مواد زائد به‌تنهایی برای آلوده کردن آب رودخانه کافی باشد و در نتیجه آب رودخانه در اثر ریختن مواد زائد دو کارخانه آلوده شود و به شخص ثالثی زیان وارد آید و همان گونه که گفته شد زواید هریک از آن دو کارخانه به‌تنهایی برای آلوده ساختن آب و ایراد خسارت کافی باشد هریک به‌تنهایی مسئول جبران کل خسارت ثالث خواهد بود (امیری قائم‌مقامی، ج 1، 228:1355). می‌توان چنین گفت که هریک از اعمال برای ایجاد ضرر به‌تنهایی کافی است و هیچ‌یک از اشخاص نمی‌تواند خود را از مسئولیت مبرا بداند. به عبارتی هیچ‌کدام نمی‌توانند ادعا نمایند که بدون وجود او هم خسارت وارد می شد و او مسئول نبوده بلکه دیگری مسئولیت دارد. زیرا نتیجه غیر منطقی پذیرش این ادعا عدم جبران خسارت زیان‌دیده است. در این مورد هریک سببی مستقل در ورود خسارت بوده است. نمونه دیگر این مسئولیت در خصوص مالکین ساختمان مشاع قابل تصور است که اگر فروریختن دیوار ساختمان زیانی به دیگران برساند (امام خمینی، بی‌تا :191،ج2) گرچه زیان‌دیده حق مراجعه به همه مالکین را داراست اما این امر به‌منزله تضامن نبوده بلکه این مسئولیت تضاممی است (یزدانیان، 386:1389).

3-3 ممکن است دو نقض تعهد از سوی دو شخص سبب ایجاد مسئولیت تضاممی گردد. چنانچه هر دو شخص بر اساس مسئولیت قراردادی برای یک خسارت مسئول باشند و رویه قضایی فرانسه تضامم را در مسئولیت مدنی قراردادی پذیرفته است ( Viney. 1995. :309etMalaurie.Aynes.Stoffel-Munk.2007:745). به‌عنوان مثال اگر یک مقاطعه‌کار و یک مهندس در برابر کارفرمایی تعهد به امری نمایند و هر دو بر اثر عهدشکنی سبب یک ضرر واحد برای کارفرما شوند، هر دو دارای مسئولیت قراردادی در مقابل کارفرما برای یک خسارت هستند (جعفری لنگرودی، 865:1357). یا مانند وجود قراردادهای بیمه متعدد (مضاعف) در یک موضوع مجاز و بدون سوء‌نیت (کاویانی، 282:1388). درحالی‌که منبع تعهد برای چنین مسئولیتی دو قرارداد جداگانه است که می‌توان بین آنها مسئولیت تضاممی تصور نمود (امیری قائم‌مقامی، ج 1، 1355: 228).

گفتار دوم: مسئولیت تضاممی در فقه

1- وجود تضامم در فقه

در منابع فقهی شیعه و اهل سنت علما در باب ضمان بسیار قلم زده‌اند. بنا بر عقیده بسیاری از فقیهان شیعه ضمان نقل ذمه به ذمه است (نجفی، 1362ج27 ،116، ؛علامه حلی، 1372هـ.ش، ج 14 ،279؛ امام خمینی ، ج 2 ،26 ؛ خویی، بی تاج 2 ،74) هرچند برخی ضم ذمه به ذمه را نیز پذیرفته‌اند (طباطبایی یزدی، 1409: 764ج 2؛ مکارم شیرازی، رساله، 1381: 421،ج2) اما در طرف دیگر فقیهان عامه ضمان را ضم ذمه به ذمه یا تضامن می‌دانند (سرخسی، بی‌تا: ج19، 160؛ جزایری، 1969: ج 3، 221؛ کاشف‌الغطاء 1359ه.ق: ج1، 252) و هریک از طرفین برای موجه نمودن نظر خود دلایل لغوی، عقلی، نقلی و اجماعی نیز آورده‌اند که موضوع این مقاله نیست.[19] البته در نوع مطالبه، مذاهب اربعه با هم متفاوت هستند و مالکیه ضمان طولی را پذیرفته است و حنابله وشافعیه و حنفیه ضمان عرضی را مقبول می‌دانند (جعفری لنگرودی،1386 :ج3، 276).  تضامن طولی یعنی ابتدا می‌بایست به مضون عنه مراجعه کرد و درصورتی‌که او به هر دلیلی نپرداخت می‌توان به سایر ضامنین مراجعه نمود. و عرضی بدین معناست که  بدون رعایت ترتب می‌توان از تمامی ضامن‌ها دین را مطالبه نمود (محمدی، یحیی‌پور 96:1385و97).

قدر متیقن اینکه فقهای شیعه و عامه در مسئله غصب تضامن ایادی غاصب را پذیرفته‌اند بدین معنا که می‌توان به غاصبین متعدد برای دین واحد مراجعه کرد. البته ادله این پذیرش میان فقها اختلافی است. برای نمونه برخی گفته‌اند متعلق ضمان هریک از غاصبان با متعلق ضمان دیگری متفاوت است (نجفی خوانساری، 1373 :301). گروهی دیگر از فقها، با توجیه تضامن غاصبان به نحو بدلیت بر سبیل واجب کفایی، می‌گویند معنی حدیث "علی الید" این است که در صورت تلف عین ضمان بر عهدۀ غاصب است و مالک حق دارد هریک از غاصبان را طرف دعوی قرار دهد و ذمه غاصبان به‌صورت علی‌البدل در قبال مالک مشغول است[20] (آخوند خراسانی، بی‌تا: 83) عده‌ای از فقها عنوان داشته‌اند، ضمان عبارت از استقرار بدل بر ذمه نیست، بلکه عبارت از تعلق عهده شی بر ذمه است. تعلق ضمان بر عهده‌های متعدد یک امر معنوی است [21] (رشتی، بی‌تا: 11و12) و هیچ مانعی وجود ندارد که به‌جای ذمه بدلی چند تعهد برای انجام دادن یک موضوع ایجاد شود.[22] (همان: 121) بنا بر دو نظر اخیر، به دلالت التزام، تمییز بین دین و مسئولیت را می‌توان از آن بیرون کشید و با پذیرش امکان وجود مسئولان متعدد در مقابل یک دین، فقه شیعه و اهل سنت و حقوق معاصر را به هم نزدیک کرد (کاتوزیان، 238:1364) و فقیهان طرفدار این نظر به دلیل مخالفت بسیاری از بزرگان فقه نکوشیده‌اند تا آثار کامل و شایسته وحدت موضوع و تعدد عهده را بیان کنند (کاتوزیان، 1374الف: 216) و می‌توان با تمیز منشأ بروز تعهد چند ذمه را برای دین واحدی مشغول دانست که همان تعریف مسئولیت تضاممی است.

2- مصادیق فقهی با منشأ مسئولیت تضاممی

در متون فقهی از تضامم سخن به میان نیامده است. اما به‌صورت ضمنی مصادیقی از این مسئولیت را می‌توان دید.

1-2 در منشأ مسئولیت تضاممی گفته شد که ممکن است یک عقد و یک عمل سبب بروز این مسئولیت شود. و می‌دانیم در عاریه طلا و نقره مستعیر در هر حال ضامن است (ماده 644ق.م) (میرزای قمی، 1371: ج3،402) حال اگر بر اساس عقد عاریه طلا در اختیار مستعیر باشد و ثالثی باعث تلف طلا شود مالک طلا (معیر) می‌تواند به مستعیر که در واقع بین آنها عقد عاریه جاری است رجوع کند یا به ثالث رجوع نماید زیرا او نیز به‌صورت قهری مسئول است چون مال متعلق به غیر را تلف کرده است.

نباید از نظر دور داشت که در عقود اذنی (نجفی خوانساری، 1373: ج 1 ،33) کسی که با اذن شارع یا مالک در مال دیگری تصرف مشروع و مجاز می‌کند، یدش نسبت به آن مال امانی است مثل عقود ودیعه و رهن و اجاره و وکالت حال اگر شرط ضمان میان طرفین عقد بشود نیز به نظر برخی از فقهای متاخر این شرط صحیح است (طباطبایی یزدی،307:1376؛ مقدس اردبیلی، 1421:ج 10 ،69) و فاقد اوصاف شروط فاسد و یا مبطل عقد می‌باشد (مصطفوی، افشارنیا، 1388: 36) و در قانون مدنی در خصوص عاریه شرط ضمان صراحتاً در ماده 642 پذیرفته شده است. با توجه به این در سایر عقود اذنی اگر شرط ضمان بشود و مال توسط ثالثی تلف یا معیوب شود مالک با استفاده از مسئولیت تضاممی حق رجوع به هر دو شخص را دارد و قلمرو این شرط شامل تمام خسارت وارده، اعم از زیان ناشی از تلف عین یا منفعت یا منقصت ناشی از استعمال می‌شود (باریکلو، 79:1384). البته بدون شرط ضمان نیز در صورت تعدی یا تفریط امین (مراغی، 1418،ج2، 446) در هریک از عقود فوق و اتلاف یا معیوب شدن مال توسط ثالث؛ حق رجوع بر مبنای قرارداد به امین و بر اساس ضمان قهری به سبب ثالث وجود دارد (الذهبی، 58:1968).

2-2 منشأ دیگری که برای عقود تضاممی طرح شد این بود که دو شخص با ارتکاب دو خطا موجب ورود یک زیان می‏شوند. موردی را در نظر بگیرید که دو نفر در اتاقی که پر از گاز است یکی کبریت روشن کند و دیگری با فشار کلید برق چراغی را روشن کند و اتاق منفجر شود. هر کدام به‌صورت مجزا سبب بروز حادثه بوده‌اند و برای یافتن سبب حادثه نظرات فقهی اسباب طولی یا عرضی در خصوص تعیین مقصر به ما کمکی نمی‌کنند (صفری، 56:1379) در اینجا هریک از این دو شخص می‌تواند سبب خسارت باشد (محسنی و مرادی‌نژاد، 298:1389؛ صانعی، 1372: 201؛ صفری، 1379: 64) بنابراین مالک اتاق حق مراجعه به دو شخص را دارد و از هرکدام می‌تواند مطالبه خسارت نماید و هرکدام که پرداخت نمود ذمه دیگری را نسبت به مالک اتاق بری می‌نماید. دلیل این امر این است که عمل هریک از ایشان می‌توانسته به‌تنهایی این خسارت را به دنبال داشته باشد. زیرا روشن نمودن چراغ و زدن کبریت هریک به‌تنهایی برای رخ دادن انفجار کفایت می‌کرده است. از طرفی نمی‌توان هر دو را معاف دانست. در نتیجه زیان‌دیده باید بتواند به هرکدام مراجعه نماید.

3- 2 در سومین شکل از مسئولیت تضاممی بحث از رابطه قراردادی دو شخص مسئول با زیان‌دیده بود. علاوه بر آنکه مثال پیش‌گفته در خصوص مقاطعه‌کار و مهندس و کارفرما با فقه مغایرتی ندارد برای تقریب بیشتر موضوع با فقه می‌توان به موردی اشاره کرد که در فقه با عنوان ترامی یا تسلسل ضامنین می‌شناسیم یعنی ضمانت از ضامن که مورد پذیرش فقهاست. (امام خمینی، بی‌تا: 27،ج2) و برخی ادعای عدم مخالفت در این زمینه کرده‌اند. (حسینی عاملی، 1309: 447) در این حالت اگرچه منظور فقها از ضمان نقل ذمه به ذمه است اما از آنجایی که ذکر شروط در عقد ضمان جایز است (لنگرودی، 196:1352) و با توجه به آنچه در خصوص عرف امروزه در عقد ضمان باید رعایت کرد (محقق داماد، 1366 :141) و با توجه به اباحه ضم ذمه به ذمه توسط فقهای معاصر (مکارم شیرازی، 1381 :421، ج2)، می‌توان شرط ضم ذمه به ذمه نمود و تاکید کرد که هر دینی مستقلاً وثیقه باشد. هریک از ضامنین می‌بایست به‌تنهایی پرداخت کند و حق ندارد از ضامن دیگر مطالبه کند (جعفری لنگرودی، 375:1352؛ کاتوزیان، 1385: ج 4،382) در فقه نیز مسبوق است چند شخص نسبت به کل دین ضمانت نمایند و هریک مسئولیت پرداخت تمام دین را بپذیرد (حسینی عاملی، 1309ه.ق: 394، ج5؛ ابن حمزه، 1408: 208). 

گفتار سوم: تفاوت‌های مسئولیت تضاممی با مسئولیت تضامنی از نظر آثار

1- در آثار اصلی و فرعی

برای درک تفاوت‌های مسئولیت تضامنی و تضاممی اشاره به شباهت‌های آن دو لازم است. مسئولیت تضاممی با تضامن شباهت بسیاری دارد. اگرچه در آثار فرعی متفاوت‌اند اما اثر اصلی هر دو مشترک است ( Terré. Simler . Lequette .2009:1202) چنانچه در هر دو مورد، اولاً بستانکار‏ می‏تواند تمام یا قسمتی از طلب را از همه یا بعضی از مسئولین مطالبه نماید  و بنابراین در تضامم نیر متعهدله می‌تواند کل دین را از هریک از متعهدین که خواست مطالبه کند. (Malaurie.Aynes.Stoffel-Munk.2007:745 et Benabant. 2007 :494) و ثانیاً با پرداخت از سوی هریک از مسئولین، سایرین بری می‏شوند. (Malaurie.Aynes.Stoffel-Munk.2007:746  Marty . Raynaud .Jestaz  .1989:115 et) ولی در تضامم، به ‏لحاظ فقدان عنصر نمایندگی متقابل بدهکاران، آثار فرعی تضامن مفقود است. ( Cabrillac. 2008:269) این آثار فرعی مانند اثر تبدیل تعهد یا قطع مرور زمان یا مطالبه یا ابراء می‌باشند که در تضامم وجود ندارد. (Malaurie.Aynes.Stoffel-Munk.2007:747 ) البته در مسئولیت تضامنی نیز بین مسئولین فقط در آنچه به نفع آنهاست، رابطه نمایندگی وجود دارد. و در آنچه به ضرر آنهاست نمایندگی جریان ندارد (یزدانیان288:1392) اما در تضامم نه در آنچه به نفع ایشان است نمایندگی وجود دارد و نه در آنچه به ضرر آنهاست. ( Cabrillac. 2008:269) و مبنای امکان رجوع زیان‌دیده به هریک از ضامنین این است که نه تنها موضوع تعهدات همۀ مسئولین یکسان و واحد است بلکه فعل هریک از مسئولیت می‌توانسته به‌تنهایی منشأ ورود ضرر باشد و از نظر عرف بین خسارت و عمل هریک می‌توانسته رابطه برقرار باشد. حقوق مدنی در ماده 321 به تبع از فقه (یزدی، 943:1380، موسوی بجنوردی، 1371 :30؛ رشتی، بی‌تا: 126؛ حسینی مراغی، 1418: 553، ج2،) مقرر می‌دارد: «هرگاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند حق رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت...» بنابراین طبق این ماده اگر زیان‌دیده ذمه یکی از مسئولین را ابراء کند، دیگران هم بری می‌شوند. زیرا در آنچه به نفع آنهاست، نمایندگی وجود دارد. (Fabre- Magnan. T. 1. 2008:156) اما گفتیم که در تضامم چنین امری وجود ندارد (سنهوری، 1998: ،ج3، 292) بنابراین اگر به هر دلیلی یکی از مسئولان توسط زیان‌دیده بری شود مسئولیت سایرین پا برجاست زیرا، دو دین، از دو منشأ متفاوت نشأت گرفته‏اند، به ‌طوری‏که ابراء یکی از ضامنان موجب برائت سایرین نخواهد شد. مثلاً در تصادم وسیله نقلیه با عابر پیاده هم شرکت بیمه ضامن است هم راننده (Viney. 1988:550) و بنابراین زیان‌دیده می‌تواند به هر دلیلی مانند دوستی با راننده وی را بری نماید (یزدانیان،1386:288)  اما به شرکت بیمه یا دارنده مراجعه کند (بابایی،79:1380). در فقه نیز، برخی از فقهاء بر این اعتقاد هستند که ابرای دین در ارتباط با همان مدیون می‏باشد (طباطبایی یزدی، 1370: 599؛ محقق اصفهانی به نقل از دائره‌المعارف فقه اسلامی، 163،1385) و حتی بعضی مدعی عدم مخالفت فقهاء شده‏اند.[23] (حسینی عاملی، 1309 ه.ق :ج5، 394.)

برخی گفته‌اند آثار اصلی تضامن در تضامم نیز جاری است (جنیدی، 1375: 33؛ امیر محمدی و حسین‌زاده، 1386،:49) اما در مورد تبدیل تعهد این حرف صدق نمی‌کند زیرا تبدیل تعهد هرچند در آثار اصلی تضامن گفته شده است اما بر عکس تضامن در مسئولیت تضاممی موجب برائت سایر مسئولین نمی‏شود. زیرا، دین واحدی وجود ندارد و تبدیل تعهد نسبت به یکی از تعهدات بوده و صرفاً متعاقدین را ملتزم می‏سازد مگر اینکه از اراده صریح یا ضمنی‏ متضرر خلاف آن استنباط شود که مقصود، سقوط اصل طلب است (امینی، 130:1379)

2- روابط مسئولین تضاممی با یکدیگر

در خصوص روابط بین مسئولین تضاممی و امکان رجوع یکی به دیگری تردیدها بسیار است. به نظر برخی هرگاه یکی از مسئولین کل دین را به متعهدله پرداخت حق رجوع به دیگر مسئولین را ندارد. زیرا گرچه در مسئولیت تضامنی هرگاه یکی پرداخت حق رجوع به دیگران دارد. ولی نباید فراموش نمود که در تضامن منبع تعهد واحد است و هریک از مسئولین در این منبع دین نقش داشته است. مانند موردی که دو نفر سنگی را بغلطانند و با برخورد سنگ به دیواری سبب خسارت شوند. طبیعی است که هر مسئولی پرداخت باید به اندازه نقش مسئول دیگر بتواند به وی رجوع کند. زیرا اگر مسول دیگر نمی‌بود شاید مسئول دیگر به‌تنهایی نمی‌توانست سبب خسارت گردد. اما در تضامم هریک از مسئولین به‌تنهایی منبع دین جداگانه داشته به حدی که اگر دیگری هم نمی‌بود می‌توانست خسارت را وارد کند. مانند فرضی که پیشتر گفته شد در مورد یک اتاق پر از گاز که هم‌زمان دو نفر یکی کبریت روشن کند و دیگری با فشار کلید برق چراغی را روشن کند و سبب خسارت شوند که اگر هرکدام هم نمی‌بود فعل دیگری برای ایجاد کل خسارت کفایت می‌کرد. این مثال مصداقی از مسئولیت تضاممی است. زیرا بین هریک از افعال با ضرر رابطه سببیت برقرار بوده و هرکدام یک از این فعل‌ها می‌توانسته کل خسارت را ایجاد کند. به همین دلیل مدیونی که کل دین را پرداخته سهم خود را داده و نه سهم دیگران را (یزدانیان، 1386.:392). به همین دلیل در فرانسه در مورد حق رجوع یکی به دیگری تردید وجود دارد. (Malaurie.Aynes.Stoffel-Munk.2007:745 ) در حقوق فرانسه برای مدت طولانی پذیرفته شده بود که در تضامم مسئولی که پرداخته سهم خود را داده و بنابراین حق مراجعه به دیگران ندارد. هرچند در یک تغییر جهت ناگهانی رویه دیوان عالی فرانسه متحول شده است (Malaurie.Aynes.Stoffel-Munk.2007:747 ؛ عبدالله. ج1. چ1. 2008 :116). چنانچه به عقیدۀ برخی از علمای حقوق فرانسه در خصوص روابط مسئولین با یکدیگر بین مسئولیت تضامنی و تضاممی تفاوت وجود ندارد. (Malaurie.Aynes.Stoffel-Munk.2007:746 ) طبق اصل کلی در بین مسئولین، مسئولیت قابلیت توزیع و تقسیم خواهد داشت. یعنی یکی از مسئولین که کل خسارات زیان‌دیده را جبران نموده اصولاً باید بتواند به دیگر مسئولین رجوع نماید و در این توزیع نیز اصل برتساوی سهام است. (ره‌پیک، 1387: 119) اگرچه در مواردی رویه قضایی فرانسه توزیع مسئولیت بین مسئولین را بر اساس سنگینی وسبکی تقصیر ایشان ترجیح داده است.Mazeaud1103:1985) ؛ صفایی، 167:1364) بنابراین بر مبنای این عقیده درصورتی‌که دو نفر در رابطه با زیان‌دیده مرتکب دو تقصیر شده ولی زیان‌دیده فقط یک ضرر متحمل شده باشد و یکی از آنها خسارت را پرداخت نموده در حق رجوع وی به دیگری به نظر می‌رسد مانعی نباشد.

نکته دیگر اینکه در مواردی دو نفر مسئولیت داشته و در عین حال در یک فعل زیان‌بار واحدی شرکت نداشته بلکه یکی مدیون واقعی بوده و دیگری به‌واسطه فرض قانون مسئول است یعنی در مواردی فقط یکی از مسئولین، مدیون واقعی جبران خسارت است و سایر مسئولین مدیون واقعی به شمار نمی‌روند که اگر زیان‌دیده به مدیون واقعی رجوع کند او دیگر حق مراجعه به دیگران را ندارد و برعکس هرگاه زیان‌دیده به مسئول دیگری غیر از مدیون واقعی رجوع نماید مسئولی که خسارات را جبران نموده حق مراجعه به مدیون واقعی را خواهد داشت. در مثال فوق کارفرمای بی‌تقصیر طبق قسمت اخیر ماده 12 قانون مسئولیت مدنی «...می‌تواند به واردکننده خسارت درصورتی‌که مطابق قانون‌ مسئول شناخته شود مراجعه نماید.» در نتیجه اگر زیان‌دیده به کارگر که مدیون واقعی است رجوع کند، کارگر حق رجوع به کارفرما ندارد اما اگر زیان‌دیده به کارفرما رجوع کند کارفرما حق رجوع به کارگر را خواهد داشت. در واقع اینجا باید «دین» و «التزام به تأدیه» را جدا نمود چون دین یکی است و بر عهدۀ کارگر است وکارفرما ذمه‌اش مشغول به دین کارگر شده است و او ملتزم به تأدیه دین مدیون اصلی بوده است. اما سرانجام دین از باید از دارایی مدیون اصلی وصول شود (مصطفوی و افشارنیا، 31:1388).

اما اگر مسئولین، مدیون واقعی نیز باشند همان طور که اشاره شد با توجه به تشتت آرا اگر نظری پذیرفته شود که به مسئولین حق رجوع می‌دهد، طبق نظر علمای حقوق فرانسه، مسئولیت تقسیم می‌گردد. به‌عنوان مثال، دو اتومبیل که یکی سرعت غیرمجاز داشته و دیگری بدون چراغ حرکت می‌کرده در شب با هم تصادم می‌کنند و در نتیجه به دوچرخه‌سواری آسیب می‌رسد. زیان‌دیده حق رجوع به هریک از این دو مسئول را دارد (بادینی، 133:1389) و درصورتی‌که یکی از ایشان خسارت را جبران نمود چون شخصی که خسارات را جبران نموده باید بتواند به دیگری مراجعت نماید و درجه تقصیر هرکدام در رابطه با خسارت مشخص نیست عادلانه است که نصف خسارات پرداختی را دریافت دارد (امیری قائم‌مقامی، 1355: ج1، 228) در فرانسه این نظر قابل توجیه است (یزدانیان، 389:1386) اما در حقوق ایران چون هرکدام سبب مستقل ورود زیان بوده‌اند حق رجوع به یکدیگر را ندارند. ماده 335 قانون مدنی[24] در زمینة تصادم وسایل نقلیه، در صورت تقصیر طرفین هر دو را مسئول دانسته است، اما در خصوص نحوة تقسیم مسئولیت (به تساوی، به نسبت درجة تقصیر و ...) ساکت است. ولی قانون جدید مجازات اسلامی (مصوب1392) در ماده 526 مقرر می‌دارد: «هرگاه دو یا چند عامل، برخی به مباشرت و بعضی به تسبیب در وقوع جنایتی، تأثیر داشته باشند، عاملی که جنایت مستند به اوست ضامن است و چنانچه جنایت مستند به تمام عوامل باشد به‌طور مساوی ضامن می‌باشند مگر تأثیر رفتار مرتکبان متفاوت باشد که در این صورت هریک به میزان تأثیر رفتارشان مسئول هستند. درصورتی‌که مباشر در جنایت بی‌اختیار، جاهل، صغیر غیرممیز یا مجنون و مانند آنها باشد فقط سبب، ضامن است.»

چنانچه در بند الف مادة 165 قانون دریایی مصوب 1343 در خصوص مسئولیت ناشی از تصادم کشتی‌ها از این نظر پیروی شده و آمده است: «اگر دو یا چند کشتی مرتکب خطا شوند مسئولیت هریک از کشتی‌ها متناسب با اهمیت تقصیری است که از آن کشتی سرزده است. مع‌ذالک اگر تشخیص اهمیت تقصیر با شواهد و قرائن ممکن نباشد و یا تقصیر طرفین به نظر یکسان برسد طرفین به نسبت متساوی مسئول خواهند بود». و در بند ب[25] همین ماده به مسئولیت کشتی‌ها در مقابل شخص ثالث به‌صورت منفرداً و متضامناً اشاره می‌کند که به نحوی گویای مسئولیت تضاممی است.

بنابراین درصورتی‌که عمل هر دو مسئول به‌طور جداگانه برای ورود خسارت کافی بوده باشد و فعل هر دو، صرف‌نظر از فعل دیگری ضمان‌آور باشد و به عبارتی هر دو در مقابل زیان‌دیده به‌واسطه اعمال مستقل خویش مدیون واقعی جبران ضرر به شمار آیند پس از جبران زیان نظر حقوق‌دانان بر این است که امکان مراجعه به شخص دیگر نیست زیرا دین خویش را ادا نموده و برای ادای دین خود نمی‌توان به سایرین رجوع نمود (یزدانیان، 1386: 392).

به این ترتیب در رابطۀ بین مسئولین گاه خسارت بین مسئولین توزیع شده و بر یک نفر تحمیل نشده و در مواردی نیز فقط بر مدیون واقعی تحمیل خواهد شد.

3- مبنای حق رجوع مسئولان به یکدیگر

همان گونه که گفته شد در مورد حق رجو ع یکی از مسئولین به مسئول دیگر اختلاف نظر وجود دارد. حال اگر نظری پذیرفته شود که به مسئولی که پرداخته حق رجوع به مسئول دیگر بدهد مبنای این رجوع می‌تواند مورد بررسی قرار گیرد. بدیهی است که مسئولین در مسئولیت تضاممی اصولاً هیچ رابطۀ تضامنی با یکدیگر ندارند. حال مسئولی که دین دیگران را می‌پردازد بر چه مبنایی می‌تواند به دیگران مراجعه نماید؟ مادۀ 267 قانون مدنی به غیر مدیون که دین مدیون را می‌پردازد در صورتی اجازه رجوع به مدیون می‌دهد که با اذن مدیون باشد. بدون چنین اذنی چگونه مسئولین به یکدیگر مراجعه می نمایند؟

در حقوق فرانسه از منظر کسانی که به حق رجوع قائل هستند در پاسخ به سئوال مزبور تئوری‌های متعددی ارائه شده است: عده‌ای آن را بر مبنای تئوری «دارا شدن بدون جهت» توجیه نموده‌اند. یعنی مسئولی که دین او توسط دیگری پرداخت شده استفاده بدون جهت نموده است و باید این مقدار را به شخص پرداخت‌کننده مسترد دارد. برخی آن را نوعی «اداره فضولی مال غیر» تعبیر نموده‌اند که شخص پرداخت‌کننده اموال مسئول دیگر را اداره می‌نماید و حق رجوع خواهد داشت. بعضی نیز این رابطه را با تضامن یکسان دانسته و طبق ماده 1214 قانون مدنی فرانسه به پرداخت‌کننده حق رجوع می‌دهند (Malaurie.Aynes.Stoffel-Munk.2007:7478). عده‌ای نیز آن را بر مبنای «قائم مقام قانونی» توجیه نموده‌اند. یعنی مسئولی که کل خسارات را جبران نموده نسبت به سهم خویش دین را ادا می‌کند و نسبت به دیگران نیز قائم مقام زیان‌دیده و به آنها حق رجوع دارد (Mazeaud,1978:1084).

 در حقوق ایران نیز به نظر برخی از حقوق‌دانان با توجه به وحدت ملاک این مورد با ماده 14 قانون مسئولیت مدنی رجوع جبران‌کنندۀ زیان به عامل دیگر قابل توجیه است (امیری قائم‌مقامی، 1355: ج1، 228) برخی دیگر نیز در مسئولیت تضاممی برای مسئولی که خسارت را جبران می نماید حق رجوع به سایر مسئولین قائل نشده‌اند. زیرا چنین مسئولی در واقع دین خود را ادا می‌نموده است نه دین دیگران را؛ دو عمل متفاوت سبب یک خسارت شده‌اند و هریک بدون تأثیر عمل دیگر نیز می‌توانسته سبب کافی برای کل خسارت باشد پس زیان‌دیده اختیار داشته یکی را برگزیند و کل خسارت را به‌واسطه عملش از وی دریافت دارد. (یزدانیان، 1386،392) وانگهی رجوع مسئولین به یکدیگر منوط به وجود رابطۀ حقوقی بین خود مسئولین است درحالی‌که در مسئولیت تضاممی چنین رابطه‌ای نیست (کاتوزیان، 1385،383) با وجود این می‌توان گفت که موجه‌تر این است که در این‌گونه موارد بتوان پس از پرداخت خسارت توسط یکی از مسئولین با در نظر گرفتن انصاف و عدالت توزیعی بر مبنای قائم‌مقامی خاص (ایزانلو، 1387: 50) غیر قراردادی (مولودی، 220:1383) اجازه داد که نصف مبلغ پرداختی را از مسول دیگر دریافت دارد و اگر بیشتر از دو شخص مسئول باشند به‌صورت مساوی خسارت تقسیم شود (کاویانی، 1388: 283).

هرچند ممکن است ایراد شود چرا در صورت ابرا یکی از مسئولین توسط زیان‌دیده در مسئولیت تضاممی ذمه دیگر ضامنین بری نمی‌شود و هریک مدیون مستقلی در برابر زیان‌دیده هستند اما پس از پرداخت خسارت چگونه حق رجوع ضامنین به یکدیگر را اعطا می‌کنید؟ که در پاسخ باید گفت اولاً اینجا نیز دین واحد با اسباب مستقل مد نظر است اما پس از پرداخت دین است که می‌شود حق رجوع ضامنین به یکدیگر را در نظر گرفت ثانیاً در ابرا مطمئناً زیان‌دیده یکی از مسئولین را بخشیده است اما در پرداخت توسط یکی از مسئولین ممکن است زیان‌دیده به سایرین دسترسی نداشته باشد یا وصول خسارت از آنها برای وی میسر نباشد یا سخت باشد اما پرداخت‌کننده به سایرین دسترسی داشته باشد و دریافت از دیگر مسئولین برای او سهل باشد و ثالثاً این روش مسئولیت را در مقابل زیان‌دیده تجزیه نمی‌کند و از این لحاظ با هدف جبران خسارت سازگار است و به‌سرعت خسارت را جبران می‌کند. رابعاً این امر باعث تشویق پرداخت کل خسارت توسط مسئولین می‌شود زیرا پرداخت‌کننده نیز امید دارد با مراجعه به سایر مسئولین بخشی از پرداخت خود را مسترد ‌دارد که این امر در نهایت به سود زیان‌دیده و جبران خسارت و توزیع مسئولیت در جامعه است.

نتیجه‌گیری

تضامم مفهومی مغفول در حقوق ماست که بر اساس تعریف ارائه‌شده التزامی می‌باشد که موضوع تعهد واحد است اما منبع تعهد متعدد است. حال آنکه مسئولیت تضامنی الزام به جبران خسارت واحد بوده و منبع الزام هم واحد است و آثار اصلی تضامن شامل تعهد به پرداخت کل دین توسط هر مدیون و توانایی استناد مدیون‌ها به تهاتر در مقابل دائن را تضامم نیز داراست اما آثار فرعی تضامن به دلیل فقد نمایندگی متقابل در تضامم راه ندارد. با توجه به دلایل ارائه‌شده مخالفتی در فقه با این نوع از مسئولیت نیست. از نظر آثار در خصوص مراجعه به مسئولین و مبنای رجوع مسئولین به یکدیگر بین دو فرض قائل به تفکیک شدیم:

فرض اول: در مواردی، یکی از مسئولین مدیون واقعی است و دیگر مسئولین دین واقعی بر ذمه ندارند. حال اگر زیان‌دیده به مدیون واقعی مراجعه کرده و کل خسارت را دریافت دارد وی پس از جبران ضرر حق مراجعه به کسی را ندارد. زیرا دین خویش را ادا نموده است. اما اگر زیان‌دیده به مسئولی رجوع نماید که فقط به جهت فرض تقصیر (حکم قانون) مسئول است و نه به جهت دین واقعی، چنین مسئولی پس از پرداخت می‌تواند به عامل اصلی و مدیون واقعی رجوع نماید.

فرض دوم: در مواردی همۀ مسئولین، مدیون واقعی نیز به شمار می‌آیند. حال اگر زیان‌دیده به یکی از ایشان مراجعه کرده و کل خسارت را دریافت دارد، گرچه در حقوق فرانسه برای چنین مسئولی حق رجوع به دیگر مسئولین شناخته شده است اما در حقوق ایران گفته‌اند چنین مسئولی حق رجوع به دیگر مسئولین را ندارد زیرا دین خویش را پرداخت کرده است. هرچند بهتر آن است که با در نظر گرفتن انصاف و عدات توزیعی و برای راغب شدن مسئولین به پرداخت کل زیان پس از پرداخت، اجازه دهیم خسارت به‌صورت مساوی بین مسئولین تقسیم شود. نکتۀ دیگر اینکه قانون‌گذار می‌تواند با توجه به مبانی فقهی و برخی از رژیم‌های حقوقی مانند فرانسه احکام تضامن را در قانون مدنی منعکس نماید. همچنان‌که برای جلوگیری از خلط مطالب می‌تواند مسئولیت تضاممی را نیز در کنار مسئولیت تضامنی به‌صورت شفاف مطرح نماید