بررسی وضعیت حقوقی نظریة تملیک از طریق تعهّد یک‌جانبه در فقه و حقوق ایران

مقدّمه

پذیرش تأثیر حقوقی اراده یک جانبه ای که قادر به ایجاد ملکیت برای دیگری باشد، عموماً بحث برانگیز و منشأ اختلاف می‌باشد. اینکه یک فرد بتواند به ارادة خود مال دیگری را وارد ملکیت خود نماید یا مال متعلّق به خود را داخل در ملکیت دیگری نماید، همواره مورد بحث بوده است. شاید تکلیف مورد اوّل تا حدودی مشخص باشد و بتوان گفت اصولاً یک اراده نمی‌تواند مالی را از دارایی دیگران خارج کند و «حقّ اخذ به شفعه شفیع» نیز امری استثنائی است؛ امّا همچنان تملیک مال به ارادة یک نفر مورد تردید واقع شده است. مثلاً اگر کسی قصد داشته باشد که، یک قطعه زمین متعلّق به خود را به دیگری منتقل نماید به صورتی که قبل از آنکه منتقل الیه نسبت به این امر اعلام اراده نماید، آیا مال وارد ملکیت وی می‌گردد و یا اینکه هرگاه صاحب کارخانه‌ای با پزشکی قرارداد ببندد که در طول هفته در یک زمان و مکان مشخص و معینی، کارگران کارخانة وی را معالجه نماید، آیا منافع مزبور وارد ملکیت مشاع کارگران شده است یا نه؟ آیا کارگران می‌توانند با مراجعه به مراجع قضایی آن را مطالبه نمایند؟

شاید تردید از این ناشی شود که، گمان می­رود اشکالی نداشته باشد که، ارادة آزاد و مختار بتواند مال متعلّق به خود را بدون آن که تصرّف یا دخالت منفی در دارایی دیگری داشته باشد، وارد ملکیت وی نماید. تملیکاتی که از طریق تعهد یک ­جانبه انشا می‌شوند، غالباً به صورت مجّانی و به عنوان احسانی از احسانات در روابط اجتماعی محسوب می‌شوند. بنابراین هیچ عقل سلیمی صلاح خود را در ردّ چنین تملیکاتی نمی­بیند و غالباً نیز با رضای نوعی افراد مواجه می‌شود (لنگرودی، 1382: 243). چنان­که بعید نیست، این وضعیت را اماره بر اراده مفروض منتقل الیه نیز دانست.

از سوی دیگر این استدلال­ها با مخالفت جدّی ­عدّه­ای از حقوقدانان نیز روبه‌رو گشته است (کاتوزیان، 1387: 61 و شهیدی، 1383: 3، 299 و امامی، 1373: 1، 252). ناگفته پیداست،­ همانطورکه برخی نیز بدان تأکید­ دارند، تملیک قهری هیچ­گاه به معنای تملیک مالی به غلبه و زور بر دیگری نمی‌باشد، بلکه واژه «قهری» در اصطلاح «تملیک ­قهری» به­ معنای تملیک مال به دیگری است، بدون آنکه وی اراده‌ای از خود اعلام نموده باشد (لنگرودی، 1388: 902). اینجاست که ارتباط بین دو اصطلاح «تملیک قهری» و نظریة «تملیک­ از طریق تعهّد یک­جانبه» آشکار می‌گردد؛ زیرا در نظریة مورد بحث نیز انتقال دهنده بدون اینکه قبول منتقل الیه را نسبت به پذیرش مال مورد تملیک جلب کند، اقدام به انشای چنین امری برای مننتقل الیه می‌نماید. به عبارتی با اندکی مسامحه می­توان اصطلاح «تملیک قهری» را معادل نظریة مزبور در لسان فقها دانست.

با این حال فارغ از بحث­های نظری، ضرورت­های گوناگون زندگی اجتماعی، روابط پیچیده‌ای را باعث می­شود که، خود نیز موجب خلق نیازهای جدیدی در صحنة اجتماع می‌گردد. نیازها و ضروریاتی که جامعه تاکنون به آن مبتلا نبوده است. آن­چه منطقی به­نظر می­رسد، این­که در تعارض­ نیازهای اجتماعی و اصول ذهنی، از یک­ طرف نباید ضرورت­های زندگی اجتماعی را نادیده انگاشت و از طرفی دیگر، نبایستی پای در حریم سنّت‌ها نهاد و به افراط­گرایی بی­مورد گرایید. بلکه با بررسی و تحلیل دقیق این مسائل، بایستی در صدد پاسخ متناسب به این خواسته‌ها و نیازهای اجتماع با روشی علمی و منطقی بود.

 عمدة دلایلی که مخالفان نظریة «تملیک ­ازطریق تعهّد یک­جانبه» به آن استناد می‌کنند، یکی «منع تملیک قهری» است، که از آن به عنوان یک «قاعده» یاد می‌کنند و دیگری «اصل عدم ولایت بر غیر» می­باشد و مقالة حاضر به بررسی دلایل و مدارک  مخالفان و موافقان این نظریه اختصاص دارد.

1- طرح پذیرش یا ردّ قاعدة منع تملیک قهری

1-1- بررسی دلایل

1-1-1- دلایل مخالفین

جایگاه طرح بحث «منع تملیک قهری» در فقه معمولاً در بحث وصیت می‌باشد. بررسی منابع فقهی نشان می‌دهد، یکی از دلایلی که عدّه‌ای از فقها قائل به عقد بودن وصیت تملیکی شده­اند، استناد به «قاعدة منع تملیک قهری» می‌باشد. نویسندة القواعد و الفوائد در یکی­ از اقوالش­ چنین می­آورد: «الغالب فی الوصیه بما فیه نفع المعین یتوقف علی قبوله[1]» (شهید اوّل، بی‌تا، 2، 282) و همچنین علاّمه ­حلّی درکتاب نضد القواعد الفقهیه با آوردن­ یک چنین­ تعبیری «لا یدخل فی ملک إنسان شیئا قهرا الا...[2]» پذیرش­هرگونه­ ملکیت ­قهری ­را با تردید روبرو می­سازد (حلّی، 1403: 345 ). درتأیید ­همین ­امر، مؤلّف­ جامع­ المقاصد­ نیز با­ مناقشه در آراء کسانی­که­ معتقد به ­عدم ­لزوم­ قبول­ در وقف­ بوده­اند[3]، چنین ­پاسخ­ می­دهد؛ «لان­ ادخال ­شیئ ­فی ­ملک ­الغیر موقوف ­علی­ رضاه..» (کرکی، 1414 ،9،11). شاید برهمین پایه باشد­که، شهید ثانی ­درکتاب مسالک الافهام پذیرش­ این­ چنین­ تملیکاتی ­را امری بعید می‌داند و­ امکان وضع هرگونه تملیک یک ­طرفه­ای را جز از طریق رضایت منتقل­الیه نمی‌پذیرد (شهید ثانی، 1413: 5 ،313).

تأمّل در این تعابیر و سایر مواردی­که در فقه بیان شده است، نشان می­دهدکه ­از دید برخی از­ فقهای متقدّم ورود مال در ملکیت دیگری بدون رضایت منتقل الیه امری نامعقول بوده است و مستلزم ملکیت قهری برای غیر می­باشدکه، این امر نیز با وجود یک پیش­فرض مسلم با عنوان «قاعدة منع تملیک قهری» محکوم به بطلان است و از این رو است­ که قائلین به این­نظر در بحث وصیت تملیکی نیز انتقال مالکیت را از زمان «قبول­ موصی­له»، عنوان نموده‌اند و قبل از آن به هیچ وجه ­موصی ­له­ را مالک­ چیزی نمی­دانند. حتّی عدّة زیادی از فقهای متأخّر نیز تملیک مال ­به دیگری را بدون اعلام ارادة منتقل الیه صحیح نمی‌دانند ­و این امر را خلاف اصل می‌دانند (بجنوردی، 1419: 2 ،224 و خمینی، بی تا، 2، 95). چنان­که ­صاحب­ جواهر نیز هماهنگ با نظریة فقهای متقدّم، عدم تملیک قهری ­را در تملیکات و عقود، امری بدیهی عنوان می­کند (نجفی، بی‌تا، 28: 251).

1-1-2- دلایل موافقین

پژوهش ­در آثار مکتوب­ فقها ­نشان ­می­دهد که،­ علی‌­رغم­ اینکه­، بیشتر متون ­فقهی مشحون ­از استدلال­کسانی ­است که در پذیرش تملیکات از طریق تعهّد یک جانبه ­سخت مخالفت­ می­نمایند؛ امّا در این میان کسانی هستند ­که چنین تملیکاتی را امری نامعقول نمی‌پندارند­ و آن را امری معقول و معهود عنوان می­دارند (سید یزدی، 1409: 2، 879). در تأکید همین نظر عدّه­ای ­از فقها­ در بحث وصیت­ در جواب کسانی که انتقال مالکیت را مستلزم ایجاب و قبول می­دانند چنین اظهار می­دارند که: «تملیک مال» از اموری نیست­ که برای تحقّق ­آن همیشه نیاز به ایجاب و قبول باشد (روحانی، بی‌تا، 2: 407). حاصل آنکه با عدم قبول از ­ناحیة منتقل­الیه (موصی­له) اعراض ­از آنچه­ که­ در­ ملکیت­ وی ­بوده است،­ صورت­ می­گیرد (مکارم، 1428: 2، 872). مرحوم ­خویی نیز در تأیید همین نظر، بدین­ نحو استدلال نموده­اند: از آنجایی که موصی­له، قدرت بر ردّ وصیت­ دارد و می­تواند از پذیرش ­آن امتناع ورزد، لذا چنین مواردی ملکیت قهری نیست؛ امّا چنانچه گفته ­شود، ملکیت برای موصی‌‌له حاصل می‌شود و با ردّ نیز غیرقابل زوال می‌باشد، در این صورت­ می­توان ­آن را از مصادیق تملیک ­قهری به حساب­ آورد. ایشان ­در ادامه ­پس ­از طرح این مسأله، ملکیت متزلزل را به دو صورت بیان می­دارند: 1- موصی به، ملک موصی‌له است، مادامی­که رد نکرده باشد 2- ردّ موصی‌له به معنای کشف از عدم ملکیت وی از ابتدا بوده است. در نهایت چنین نتیجه­ می‌گیرندکه ­مقتضای ­آیات ­و روایات­ نیز حاکی از مالکیت موصی­له بدون احتیاج به قبول می‌باشد (خویی، 1418: 2، 299).

سخن کوتاه اینکه­ با استقراء درکتب فقهی مشخص می­شود که، عده‌ای از فقها با اجتهاد خود قاعده­ای با عنوان «منع تملیک قهری» به وجود آورده‌اند که، متّکی به هیچ نصّ یا دلیل شرعی به جز ادّعای اجماع نمی‌باشد (خویی، 1418: 2، 872). درمقابل، عدّه­ای ­دیگر از فقها ­متأخّر نیز از اظهار تردید و تمایل فراتر رفته‌اند و به صراحت به پذیرش چنین تملیکاتی رأی داده‌اند. آنان با­ توجّه به اطلاق آیات و روایات رسیده در رابطه با وصیت و وقف معتقدند که، قبول­ موصی‌له هیچ ارتباطی با بحث ­منع تملیک قهری ندارد و با عدم قبول تنها اعراض ملکیت اتفاق می­افتد. بر همین روی سید یزدی درکتاب عروة الوثقی در جواب کسانی که عدم احتیاج به قبول را مستلزم تملیک قهری می دانند، چنین بیان می­کند: «تملیک­ مال بدون قبول ­منتقل ­الیه­ هیچ منع­ عقلی ندارد چنان­که مقتضی ­نیز مؤید این امر می­باشد، ضمن ­آنکه ملکیت قهری در مورد وقف هم وجود دارد» (سید یزدی، 1409: 2، 879). وانگهی برخی از فقهایی ­هم­ که «منع ­تملیک ­قهری» را به­ عنوان یک قاعده­ پنداشته‌اند ­ناگزیر­ از پذیرش مصادیقی به عنوان استثناء شده­اند. به­عنوان مثال علامه ­حلّی بعد از پذیرش­ «منع­تملیک قهری» به­ عنوان­ یک­ قاعدة ­مستقل و مجزّا، به ناچار 18 مورد ­­را احصاء می­نماید که، در قالب­ تملیک­ قهری­ پذیرفته شده­است (حلّی، پیشین: 345).

لذا در اینجا برای رفع ابهام از این تردید معقول به نمونه‌هایی از تملیکاتی اشاره می‌شود که، در فقه بدون احتیاج  به اعلام اراده منتقل الیه صورت ­می­پذیرد، البته ناگفته نماند در ماهیت برخی از این مصادیق بین فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد، با وجود این اشاره به این موارد، همراه با ذکر استدلال موافقین و مخالفین آن می­تواند هرگونه تشکیک و شبهه­ای را در پذیرش یا ردّ آن از ذهن بزداید.

1-2- مصادیق تملیک در قالب تعهّد یک­جانبه

1-2-1- وصیت تملیکی

غالباً وصیت از نظر فقها عبارت است از: تملیک عین یا منفعت برای بعد از مرگ؛  (عاملی، 1419: 9، 23 و کرکی، 1414: 7، 10) امّا آن­چه موجب نزاع فراوان در بحث وصیت شده است، ماهیت «قبول» در وصیت است؛ زیرا از یک سو قبول در وصیت دارای تمام ویژگی‌های یک قبول به عنوان عنصر سازندة عقد نیست و از سوی دیگر فقها هم گاهی تملیک مالی را بدون رضایت یک شخص مغایر با «قاعدة منع تملیک قهری» می‌دانند (شهید اوّل، پیشین: 282). برهمین­ پایه است­ که، حلّی ­درکتاب نضد القواعد الفقهیه قاعده‌ای ­را با عنوان «لایدخل فی ملک انسان شیئا قهراً الا الارث و ...» به رشته تحریر درآورده است (حلّی، پیشین: 345)؛ امّا در مقابل فقهایی همچون سید یزدی در کتاب عروة الوثقی بیان می‌دارند: «این احتمال که قبول در تحقّق وصیت اعتباری نداشته باشد بلکه ردّ موصی‌له، مانعی برای ایجاد مالکیت باشد، قوی به نظر می­رسد» (یزدی، پیشین، 789). شاید به جرأت می­توان گفت که یکی از نهادهایی که در خصوص ماهیت پیچیدة آن به سادگی نمی­توان اظهارنظر کرد، وصیت تملیکی می­باشد. از همین رو در آثار فقها و حقوقدانان در تعیین ماهیت حقوقی آن اختلاف دیده می­شود. اعتقاد به «منع تملیک قهری» از جهات گوناگون می­تواند در تعیین ماهیت وصیت تملیکی مؤثّر واقع شود. از یک­ طرف غالب طرفداران عقد بودن وصیت تملیکی از حربه «قاعدة منع تملیک قهری» استفاده می‌کنند و از این طریق ماهیت ایقاعی آن را طرد می­نمایند و از طرف دیگر، طرفداران ایقاع بودن وصیت تملیکی با ردّ قاعدة مزبور، ماهیت عقد بودن وصیت تملیکی را مورد مناقشه قرار می­دهند. در ذیل نظرات هریک از این گروه­ها مورد بررسی قرار می­گیرد.

1-2-1-1- دلایل معتقدین به عقد بودن وصیت تملیکی

به نظر برخی ­از فقها، اجماع و اتّفاق وجود دارد که وصیت، عقد است و شکّی نیست که، هر عقدی مرکّب از ایجاب و قبول است و تملیک و تملک بدون عوض ­داخل­ در باب عطایا و هبه ­می‌باشد که، فرق این دو نیز در تنجیز و تعلیق اثر، به ­حیات و موت است (بجنوردی، 1419: 6، 225). به نظر می­رسد ادّعای فوق حاصل از مصادره به مطلوب باشد؛ زیرا محلّ نزاع همان «عقد بودن» وصیت است­، که فرض مزبور مسلّم فرض ­شده ­است. این در حالی ­است­که بسیاری از فقها بر عقد بودن وصیت ایراد گرفته‌اند (یزدی، پیشین: 879 و مکارم، 1428: 2، 872 و خویی، 1428: 2، 872). گروهی از فقها اطلاق آیات و ظهور روایات را دال بر ایجاد مالکیت بدون نیاز به قبول می‌دانند و اثر قبول یا عدم قبول را اعراض از موصی‌به می‌دانند (مکارم، پیشین: 872). در حالی که ­طرفداران عقد بودن وصیت، ادعای فوق را که بر اساس آن اطلاق آیات و روایات در باب وصیت را، دال بر ایجاد مالکیت بدون توقف بر قبول موصی‌له می­داند، مردود اعلام نموده­اند (بجنوردی، 1419: 2، 225). ازجمله ­دلایل دیگری که موافقین­ عقد بودن وصیت تملیکی بدان تمسّک ­جسته­اند، آن­است ­که ­­اگر شک در لزوم یا عدم لزوم قبول برای انتقال مالکیت باشد، اصل بر عدم انتقال موصی‌­به، می­باشد (شیخ انصاری، 1415: 32 و نجفی، پیشین: 242 و بجنوردی، 1419: 6، 225 و کرکی، 1414: 9، 11). امّا در مقابل­ چنین­ پاسخ ­داده­ شده­ است­که، زمانی ­می­توان­ به ­اصل­ رجوع کرد که دلیل خاصّی برخلاف آن نباشد؛ حال آنکه دلایل متعدّدی از آیات و روایات وجود دارد که اطلاق آن­ها حکایت از نفوذ وصیت پیش از قبول موصی‌‌له می‌کند (مکارم، پیشین: 822 و حکیم، 1416: 14، 538). بی­تردید نقد و بررسی ­متون فقهی حاکی از آن است که بیشتر فقهای متقدّم عمدتاً در تملیکات، به ­لزوم توافق دو اراده رأی داده‌اند (شهید اوّل، بی‌تا، 1، 350).

1-2-1-2-  دلایل قائلین به ایقاع بودن وصیت تملیکی

اگر وصیت عقد باشد، لاجرم باید با قواعد عمومی عقود بررسی شود تا مشخص گردد که، آیا می‌توان عنوان عقد را برآن نهاد یا خیر؟ این­ در حالی ­است که، به نظر می‌رسد وصیت نمی‌تواند تابع قواعد عمومی قراردادها باشد؛ زیرا:

یک: در صورتی که موصی‌له‌ در زمان حیات موصی وصیت را ردّ نماید، می‌تواند بعد از فوت وی وصیت را قبول کند (کرکی، 1411: 10، 12 و شهید اوّل، بی‌تا، 2، 282) این امر میان فقها مشهور است (عاملی، 1419: 9، 371). در حالی که در هیچ عقدی ایجاب مسبوق به ردّ پذیرفته نشده و رد ایجاب باعث از بین رفتن ایجاب­ می‌شود.

دو: به نظر برخی حق قبول در وصیت به ارث می‌رسد (کرکی، 1411: 10، 15 و کلینی 1429: 13، 344) در صورتی که این امر مسلّم است که، اگر در همة عقود قبل از قبول ایجاب، موجب، فوت کند اصولاً عقدی صورت نگرفته است.

سه: فقهای امامیه بر آنند که، موالات بین ایجاب و قبول در تمامی عقود لازم است (انصاری، 1415: 3، 157 و شهید اوّل، بی‌تا، 1، 234)؛ امّا در وصیت ممکن است بین ایجاب و قبول فاصله‌ای بسیار حائل شود.

چهار: ادّلة عقود نشان می‌دهد که در همة عقود موجب، ایجاب را به قبول اناطه داده است (میرفتاح، 1417: 2، 169) این­ در حالی است­ که، اگر به ارادة موصی در عقد وصیت رجوع گردد، مشخص ­می­شود که، موصی، در زمان انشای وصیت هیچ گونه قصدی مبنی بر اناطة مفاد ایجاب به قبول موصی‌له ­را نداشته ­است ­و آنچه که در تحلیل ارادة موصی به چشم می‌خورد اناطه ایجاب به موت خودش است. در واقع موصی در زمان انشای وصیت قصد ایجاد مالکیت برای موصی‌له را از زمان فوت دارد نه از زمان قبول.

پنج: در فقه منجز بودن عقد مورد بحث قرار گرفته است و فقها معتقد بر آن هستند که تنجیز در عقود شرط است (حلی، 1387: 2، 411 و سبزواری، 1413: 16، 249) حتّی شیخ انصاری نیز  به نقل از شهید ثانی بر آن ادّعا اجماع نموده است (انصاری، 1415: 3، 163)؛ امّا در وصیت، فقها معتقدند که نه تنها در عقد، بلکه در خود ایجاب نیز تعلیق صورت گرفته است.

شش: مادّة 833 ق.م ورثه موصی را از تصرّف در موصی به ممنوع نموده است تا موصی له رد یا قبول خود را اعلام دارد. در نتیجه اگر انشای موصی ایجاب است، برای ورثة وی نباید، الزامی باشد که مجبور شوند برای اجبار موصی‌له جهت تصمیم‌گیری، به مراجع قضایی مراجعه کنند.

هفت: مادّة 832 ق. م بیان می‌دارد که موصی‌له می‌تواند وصیت را نسبت به قسمتی از موصی به قبول کند. این در حالی ­است که با توجّه ­به مفاد ­مادّة 194 ق.م ­قبول باید انفعالی، مطلق و غیر قابل تبعیض باشد و پیشنهاد طرف همان­گونه که هست، پذیرفته شود (کاتوزیان 1388: 1، 326).

هشت: مادّة 828 ق.م وصیت بر غیر محصور را برخلاف مادّة 62 ق.م در وقف، نیازمند قبول نمی‌داند در حالی که ویژگی خاصّی در وقف وجود ندارد که، توجیه کنندة این تفاوت باشد. بنابراین اگر قبول در وصیت یک قبول عقدساز است، قانونگذار می‌بایست در آنجا نیز قبول حاکم را شرط بداند.

نه: کتاب دوّم قانون مدنی در باب سوّم از قسمت دوّم که راجع به عقود معینه مختلف می‌باشد، ذکری از وصیت ننموده است. این در حالی است که قانونگذار در قسمت چهارم و بعد از آن­که در قسمت سوّم از همان باب، اخذ به شفعه را آورده است (که خود نیز در زمرة ایقاعات است)، وصیت را درکنار ارث ­ذکر­ کرده­ و با«واو» عطف به هم مرتبط­ نموده­ است. پرواضح است­ که، در هر دوی آن­ها­ مال بدون ارادة ورثه و موصی‌له وارد ملکیت ذی‌نفع می‌شود.­

1-2-2- جعل ملک به صورت شرط نتیجه برای ثالث

یکی دیگر از مصادیقی که موافقان نظریه «تملیک از طریق تعهّد یک­جانبه» بدان اشاره می­کنند جعل ملک برای ثالث است که در قالب شرط نتیجه صورت می­گیرد. عدّه­ای از فقها ضمن تقسیم شرط صحیح به شرط فعل، شرط صفت و شرط غایت معتقدند که، شرط غایت به نفس اشتراط حاصل می‌شود؛ ولی اعمال حقوقی که تحقّق آن محتاج به سبب خاصّی است، از قبیل زوجیت و طلاق، نمی‌توانند به صورت شرط غایت حاصل شوند. از آنجایی­که انتقال مالکیت نیازمند سببی خاص نیست، بنابراین جعل آن به صورت شرط غایت برای ثالث، به نظر فاقد اشکال جلوه می­نماید (انصاری، ‌1415: 6 ،60).

با استقراء در متون فقهی­ مشخص می­شود که، شرط غایت، نتیجة حاصل از عقود و ایقاعات می‌باشد، مثل مالکیت که به نفس اشتراط حاصل می‌شود و در این سخن که مالکیت محتاج سبب خاصی نیست، اشکالی وجود ندارد. همچنان که حصول ملکیت ضمن عقد صلح نیز جایز است و در آن هیچ ­اختلافی نیست. بنابراین می­توان گفت که حصول ملکیت در ضمن عقود دیگر نیز جایز است. محقّق­نائینی نیز با آوردن مثالی این ­چنین، فرض مزبور را معتبر می­داند: «این کتاب را به یک درهم به تو فروختم به شرط آنکه این پیراهن برای تو یا برای زید باشد». در نهایت ایشان نیز جعل ملکیت برای شخص ثالث را در ضمن عقد صحیح می‌دانند؛ بدون­آنکه تصریحی بر لزوم قبول ثالث  داشته باشند (محقّق نائینی، 1373: 2، 129).

1-2-3- شیربها

آن­ چه بعضی از نزدیکان دختر از جمله پدر و مادر زوجه برای موافقت با عقد نکاح از زوج می‌گیرند، شیربها نامیده می­شود. این امر در صدر اسلام مرسوم نبوده است و  یکی از رسومی است که در میان ایرانیان رایج شده است. به همین دلیل عدّه­ای آن را از مسائل مستحدثه به حساب می­آورند (گیلانی، 1426: 14، 148). برخی از فقیهان­ چنین بیان­ می‌دارند که شیربها چیزی علاوه بر مهر است و زوج به اقربای زن می‌پردازد و برای آن سه حالت تصور کرده‌اند:

الف) اعطای مال به عنوان جعاله برای یک عمل مباح.

ب) اعطای آن بدون رضایت زوج در صورتی که برای جلب خاطر و رضای اقربای زوجه (ثالث) به ازدواج باشد.

ج) اعطای آن بدون رضایت زوج در صورتی که برای خلاص دختر از ممانعت اقربا با ازدواج ایشان باشد.

این بزرگان در حالت اوّل و دوّم اخذ مال را صحیح می‌‌دانند. البتّه چنین اظهار می­دارند، مادامی­که عین موجود است، زوج، حقّ رجوع از آن را دارد؛ زیرا مال تحت عنوان هدیه و در ید اقربای زوج است؛ امّا در حالت سوّم معتقد به حرام بودن اخذ هرگونه وجهی می باشند و بر جایز بودن رجوع زوج بدان حکم می­کنند؛ هرچند که تلف شده باشد (تحریرالوسیله، 1428: 2، 298 و گلپایگانی، 1413: 2، 360 و محقّق قمی، 1426: 14، 148). درمقابل جمعی دیگر از فقیهان معتقدند که تصوّر عرف امروزی از شیربها هیچ یک از صورت­های مذکور در  بالا نیست؛ زیرا صورت‌های فوق که ذکر گردید، عقد نکاح را به عقدی سه طرفه تبدیل می‌کند که بر اساس آن حقّی را برای دختر به نام مهر و حقّی را نیز برای پدر و مادر دختر به نام شیربها بوجود می‌آورد. به همین علت معتقد به حرام بودن چنین امری می‌باشند. لذا شیربها را در دو قالب تعریف نموده‌اند که به زعم آنها مطابق با عرف کنونی می‌باشد:

الف) شیربها به معنای بخشی از مهر که به اقربای زوج داده می‌شود تا با آن جهیزیه تهیه کنند که در این صورت ملک دختر است.

ب) گاهی شیربها به صورت شرط ضمن العقد است که، در این صورت نیز صحیح است (مکارم شیرازی،  1424: 6، 49  و بهجت،  1428: 4، 49 و محقّق قمی، 1428: 14، 149). در واقع فقها شرط ضمن عقد را در هر صورت صحیح می‌دانند، مگر شرطی که مخالف کتاب خدا یا سنّت باشد یا حرامی را حلال و حلالی را حرام نماید (نوری، ‌1408: 13، 300 و نراقی، 1417: 133 و 143).

بنابراین اگر در ضمن عقد نکاح چیزی زائد بر مهر برای اقربای زوجه شرط شود، صحیح خواهد بود و هیچ یک از  فقها قبول ثالث را در آن شرط نمی‌دانند، حال آنکه معتقدند اگر ثالث (اقربای زوجه) در این امر دخالت کند عقد نکاح به یک عقد چند طرفه تبدیل می‌شود (مکارم شیرازی، پیشین: 48). در نتیجه بدون دخالت رضایت ثالث در ضمن عقد چیزی زاید بر مهر با توافق زوج و زوجه برای وی ایجاد می‌شود و از آنجایی که عقد نکاح دارای ویژگی خاصی نیست که، این امر مختصّ عقد نکاح باشد، بنابراین گمان می­رود این امر قابل تعمیم به سایر عقود نیز باشد. مشابه همین قول را صاحب عروة در رابطه با قرار دادن ربح برای بیگانه در عقد مضاربه بیان می­کند: «کان مقتضی القاعده صحه الشرط حتّی للاجبنی» (یزدی، 1409: 2 ،640). محسن حکیم نیز در مستمسک عروه بر این امر تأکید می­نماید که مراد از عمومات قاعده، صحت تجارت بین طرفین می‌باشد که در عقد مضاربه با دلیل خاص، ربح بین مالک و عامل می‌باشد (حکیم،  1416: 12، 251) . در واقع آنچه که موجب شده در مضاربه شرط ربح برای ثالث را از عمومات قاعده جدا کنیم، مقتضای نصوص است نه منع تملیک بدون رضایت اجنبی (ثالث) که در این رابطه باز بر مبنای قاعده «المومنون عند شروطهم» هر جا که دلیل خاصی مبنی بر بطلان شرط نباشد،  به اقتضای عمومات، به صحت چنین شرطی حکم می­کنیم. هم­چنین برخی ­از فقها پذیرفته‌اند که حتّی در ضمن عقد نکاح نیز می‌توان بخشی از مهر را به نفع اقربای زوجه قرارداد (بهجت، پیشین: 4، 29 و لنکرانی، 1421: 1، 394)[4]. در مقابل، اشارات موجود در کلام برخی از فقها نشان دهندة آن است که شرکت اقربای زوجه در مهر به دلیل تقابل بضع و مهر صحیح نیست و نمی­توان آن را به عنوان بخشی از مهر قرار داد (خمینی، پیشین: 298).

حاصل ­آنکه می­توان گفت، در صورتی­که موضوع شیربها تملیک عین معینی باشد و به عنوان بخشی از مهریه در نظرگرفته­ شود، به نسبت نیمی از آن به­ نفس اشتراط وارد ملکیت زوجه و اقربای وی می­شود و چنانچه ­شیربها به صورت عین معین و زاید بر مهر باشد به محض ایجاد علقه زوجیت، داخل دارایی اقربای زوجه می­گردد.

2- اصل عدم ولایت

یکی از دلایلی که مخالفان نظریة «تملیک ­از طریق تعهّد یک‌جانبه» بدان استناد نموده‌اند «اصل عدم ولایت بر غیر» می‌باشد. بدین نحو که، نفوذ چنین تملیکی مخالف با آزادی و استقلال ارادة افراد است و پذیرش آن موجب اعمال ولایت بر دیگران است. در صحنة اجتماع نیز به عنوان احسانی است که چهرة قهر و غلبه به خود گرفته است. از این رو هر گونه حمایت قانونی از آن معقول به نظر نمی‌رسد.

2-1- مفهوم اصل عدم ولایت و قلمرو آن

2-1-1- مفهوم اصل عدم ولایت

اصل عدم ولایت به عنوان یک اصل عقلی و شرعی در فقه امامیه سابقة طولانی دارد (بحرالعلوم، 1403: 3، 214 و خمینی، بی‌تا: 4، 322) به استناد این اصل در روابط اجتماعی اشخاص و افراد با یکدیگر، کسی را بر دیگری هیچ سلطه و ولایتی نیست، مگر به موجب نصّ صریح شرع یا قانون. پایه و اساس این اصل روشن است، چون داشتن تسلّط بر غیر دلیل می‌خواهد؛ ولی برای نداشتن سلطه و ولایت بر دیگران نیازی به دلیل نیست (جعفری لنگرودی، 1388: 182). به همین علّت است که فقها غالباً معتقدند که ذوالخیار می‌بایستی حقّ خود را در مدّت فوریت عرفی اعمال نماید؛ زیرا چنانچه زمان اعمال این خیار به طول بینجامد، موجب تسلط ذوالخیار بر من علیه الخیار می‌شود و از این طریق ضرری ناروا بر من علیه الخیار وارد می‌شود (نجفی، 1316: 519). بنابراین مخالفان نظریة «تملیک ­از طریق تعهّد یک‌جانبه» نفوذ آن را به عنوان یک نوع ولایت از جانب ناقل به منتقلٌ‌الیه می‌پندارند و از آن­ جایی­که اصل، عدم ولایت افراد و اشخاص در زندگی اجتماعی بر یکدیگر است، از پذیرش آن امتناع می‌ورزند. برای درستی یا نادرستی ادعای فوق می‌بایستی با بررسی ابعاد و دامنة شمول آن بتوان به این سؤال پاسخ داد که، آیا می‌توان هر گونه تملیک یک­ جانبه‌ای را بدون قبول منتقل­الیه، به عنوان ولایت بر غیر فرض نمود و از پذیرش آن جلوگیری کرد؟

2-1-2- قلمرو اصل عدم ولایت

برخی از فقها در باب تملیکاتی که بدون اراده منتقل­ الیه وارد دارایی وی می­شود، از اصل عدم ولایت به عنوان یک اصل ابزاری جهت ردّ پذیرش تملیکات یک­طرفه استفاده نموده‌اند. بدین صورت که پذیرش چنین تملیکاتی مستلزم «ملکیت قهری» است که، این نیز در غیر از مورد ارث محکوم به بطلان است (بجنوردی، پیشین: 225 و حکیم، 1416: 14، 539)؛ مضافاً اینکه، ادخال مالی در ملکیت دیگری بر خلاف اصل تسلیط بر نفس است و موجب نقض استقلال و آزادی منتقل­الیه می­شود؛ از همین روی، گمان نمی­رود هیچ ذوق حقوقی نیز بتواند برخلاف اقتضای آزاد ­اندیشی و برابری خواهی، پای بر حریم دیگران گذارد و برخلاف میل او حقی برای او ایجاد نماید. شاید برهمین پایه است که، عدّه‌ای از فقهای معاصر نیز در تأکید این نظر «حصول تمیلک قهری» برای بیگانه را برخلاف سلطه شخص بر خود مفروض دانسته‌اند و آن را (عدم سلطه بر غیر) به عنوان یک قاعدة عقلایی و شرعی دانسته‌اند (خمینی، پیشین: 322). درمقابل، موافقان نظریه «تملیک از طریق تعهّد ­یک­جانبه» با تفکیک بین مرحلة استحقاق حق (اهلیت ایجاد حق) و مرحله استیفاء از آن (اهلیت استیفاء) به هیچ عنوان اصل عدم ولایت را مانعی جهت پذیرش تملیکات یک­طرفه نمی‌پندارند­ و چنین استدلال می‌کنند که در مرحلة استحقاق حقّ اعمال ارادة تملیک کننده صرفاً منجر به ایجاد نفع و حقّی برای منتقل الیه می­باشد و از آن­جایی که­ چنین نفعی نیز عموماً با رضای ­نوعی و تقدیری­ منتقل­الیه همراه است، لذا قدر متیقن اعمال ولایت این مرحله را شامل نمی­شود؛ بلکه ­آنچه­که محلّ تردید است، مربوط به حوزة اهلیت استیفاء می‌باشد و تنها تصرّفاتی­که ­منجر به­ نقض­ اهلیت ­استیفاء می­باشد، تحت­ شمول­ اعمال­ ولایت ­بر غیر است بنابراین قابل پذیرش نیست. (لنگرودی، 1390: 2، 270). برهمین اساس است ­که­ حتّی ­برخی از فقها قائل به بطلان عقد فضولی هستند (کرکی، 1414: 4، 74)؛ زیرا در عقد فضولی نیز کسی غیر از صاحب حق، استیفای حق می‌نماید بدون ­آنکه از طرف او اذن یا مجوّز قانونی­ داشته باشد.

کوتاه سخن اینکه؛ موافقان این ­نظریه بر­این باورند که، ­تملیکات از طریق تعهّد یک جانبه، تا آن جایی که با اهلیت استیفای منتقل­الیه در تضاد ­­نباشد، می­تواند مورد پذیرش باشد. از ­تحلیلی­که گفته ­شد،­ می­توان­­ سرّ تعابیر موجود درکلام­ برخی ­از فقها را دریافت که به زعم آنان، پذیرش ­تملیکات­ یک طرفة ­امری ­نامعقول جلوه نمی­نماید­. یکی از این تعابیری ­که می­تواند به­طور قاطع­ مدّعای بر­ این مکتوب باشد، تعبیری است که، مؤلّف فقیدکتاب عروة الوثقی پس از طرح دلایل مخالفان چنین مکتوب داشته­اند: «.. مدفوعه بانه لا مانع منه عقلا و مقتضى عمومات الوصیه ذالک، مع ان الملک القهرى موجود فى مثل الوقف» (یزدی، پیشین، 879). بنابراین در نظر این فقیهان پذیرش تملیکات یک­ طرفه با موازین عقلی ­ناسازگاری ندارد و در زندگی اجتماعی نیز می­توان تملیکات یک طرفه­ای را که به ضرر دیگری نیست و صرفاً منتج به ایجاد نفعی برای دیگری است، پذیرفت. هرچند، دراین میان موافقت منتقل­الیه هم ابراز نشده باشد.

وانگهی روشن است که این استدلال­ها زمانی صادق است که هم ­داستان با قول افرادی باشیم که بین مرحلة استحقاق حقّ و استیفای حقّ، ­قائل به تفکیک هستند و الا، اگرهم­ داستان با قول مشهور در فقه باشیم، لاجرم می بایستی تملیک از طریق تعهّد یک‌طرفه را در همین حد نیز نپذیریم.

2-2- احسان و تبرعات و رابطة آن با اصل عدم ولایت

احسان و نیکی­ در متون اخلاقی و دینی ما از همان آغاز یکی از فضایل اخلاقی دانسته شده است. تبرّع نیز چنانکه علامه در قواعد تعریفکرده است، عبارت است از: «ازاله ملک از عین مملوکی که، متعلّق ارث قرار می‌گیرد، بدون لزوم و وجوب ازاله و بدون گرفتن عوض مماثل» (علامه حلّی، 1413: 3، 531). بنابراین در تبرعات، فاعل فعل مذکور از یک طرف هیچ تعهّدی به انجام آن فعل ندارد و از طرف دیگر انجام آن به قصد گرفتن عوض نمی‌باشد. بین تبرّع و احسان نیز رابطة عموم و خصوص مطلق حاکم می‌باشد، یعنی؛ هر نوع احسانی می‌تواند تبرّع باشد؛ ولی هر نوع تبرّعی در قالب احسان جای نمی‌‌گیرد (جعفری لنگرودی، 1382: 236). وانگهی ­در خصوص موضوع بحث نیزچنین ادّعا شده­؛ غالب تبرّعات نیز از رهگذر تملیکات یک‌جانبه و مجّانی صورت پذیرفته و وارد دارایی منتقل­الیه می‌گردند. از آن جایی­که وصیت تملیکی نیز یکی از مصادیق بارز تملیکات مجّانی محسوب می‌شود، بنابراین غالباً با رضای تقدیری موصی‌له همراه است و قبل از اینکه موصی‌­له رضایت خود را اعلام­ دارد­، مال وارد ملکیت ایشان می­گردد و هیچ عقل سلیمی ­نیز صلاح خود را در گریز از چنین احسانی نمی­بیند (همان: 243)؛ امّا اشکالی­که مخالفان نظریة مزبور جهت ردّ چنین تملیکاتی عنوان می‌کنند این است­ که نتیجة پذیرش چنین امری، ­­جز تحمیل منّت ­و ­امتنان بر منتقل ­الیه چیز دیگری نمی­تواند ­باشد و چنین امری نیز بر خلاف اقتضای استقلال و آزادی افراد است. برهمین پایه تملیکات یک­ طرفه را بدون رضایت و قبول منتقل‌الیه معقول نمی‌دانند (عاملی حسینی، 1419: 21، 439)؛ امّا در مقابل موافقین نیز چنین استدلال می‌کنند ­که استقلال اراده­ و ­اصل تسلیط بر نفس، فی­حد ذاته مطلوب نیست، بلکه تنها برای جلب نفع و دفع ضرر می­باشد. بنابراین در تملیکاتی­که صرفاً منجر به انتفاع منتقل­الیه است، استقلال اراده، موضوعیتی ندارد و نمی­تواند مانعی برای پذیرش این نظریه باشد (لنگرودی، پیشین، 247)؛ مضافاً اینکه منتقل الیه­ نیز می‌تواند از طریق رد احسان هر گونه منّت و ولایتی را برای خود نپذیرد. دلیل دیگری که موافقان بیان می­دارند، مربوط به ایفای دین از جانب غیر می­باشد. بدین صورت که ­ در باب ایفای دین از جانب غیر، طبق مادّة 267 ق.م ثالث می‌تواند تبرّعاً بدهی مدیون را به بستانکار پرداخت نماید، حتّی اگر مدیون مخالف چنین پرداختی باشد بنابراین اگر منّت و ولایت بر دیگران مانع پذیرش چنین احساناتی بود، لاجرم پذیرش چنین مواردی ­نیز طبق مادّة 267 ق.م نمی‌توانست مبنایی داشته باشد. بنابراین همان­گونه که پیداست در چنین تملیکاتی که،­ از طریق تعهّد یک جانبه، صورت پذیرفته است و بر مبنای احسان می‌باشد، مال مورد احسان بدون اینکه در قالب­ تراضی بیاید و مورد قبول محسن الیه قرار گیرد، وارد ملکیت ایشان می‌گردد؛ مگر اینکه مشارالیه آن را ردّ نموده باشد. همان­طور که اشاره شد، ­رضای منتقل­الیه در چنین مواردی به­ صورت­ تقدیری­ مفروض است و نفوذ ارادة احسان کننده منوط به قبول محسن الیه نمی‌باشد. البته ناگفته نماند، می­توان­ بقای ­چنین مالکیتی ­را از منظر مصالح اجتماعی و نظم حقوقی منوط به عدم ردّ مال مورد احسان از جانب محسن الیه دانست.

علی‌­رغم استدلال­های موافقان­که انصافاً تبلور تراوشات­ دقیق ­و­ بی ­بدیل ذوق حقوقی آنان ­می‌باشد، مخالفین­ در پاسخ به استدلال­ آنان چنین اظهار می­دارند که در هرحال، هرگونه تصمیم­گیری درباره داد و ستد دیگری­­، به ­نوعی ­دخل ­تصرّف ­در دارایی­ وی است­­ و­ به هر روی ­باری ­از ­امتنان­ و ولایت ­را­ بر غیر، تحمیل­ می­نماید. بنابراین پذیرش ­چنین تملیکاتی­ جز در موارد­ استثنایی ­و­ به منظورکمک به محجوران ­و غایبین قابل پذیرش نیست. مضافاً اینکه ­حتّی زحمت ردّ چنین تملیکاتی نیز برخلاف استقلال و آزادی اراده­ افراد است و نمایانگر چهره‌ای از اعمال ولایت بر غیر می­باشد (کاتوزیان، 1387: 62).

3- امکان پذیرش تملیک ­از طریق تعهّد یک­جانبه در حقوق ایران

اکنون پس از بررسی استدلال­های موافقین و مخالفین نظریه، لازم است نگاهی به قوانین و مواضع حقوقدانان بیاندازیم و ببینیم آیا موارد ومصادیقی از پذیرش چنین تملیکاتی در قالب تعهّد یک­جانبه وجود دارد یا خیر. چنین استقرایی بی­گمان می­تواند در نتیجه­گیری ما تأثیر فراوان داشته باشد. البته همان طورکه گذشت درلابه‌لای دو مبحث پیشین، اشاراتی به نظرات برخی از حقوقدان نیز شد؛ ولی در این مجال لازم است، علی‌رغم پرهیز از تکرار مطالب گذشته، به صورت مجزّا به مواضع حقوقدانان در خصوص نظریة مزبور ­بپردازیم. هرچند که در متون و آثار نویسندگان حقوقی، موضوعی به صورت مستقل و مجزّا با عنوان «نظریة تملیک از طریق تعهّد یک­جانبه» مطرح نشده است. شاید از همین روی، حکم به اعتبار و تعیین حدود و ثغور آن خالی از مناقشه نباشد. با وجود این مطالعه در آثار برخی از نویسندگان حقوقی نشان می‌دهد که، بحث از تملیکات یک‌طرفه به صورت فرعی، ذیل عنوان «تعهّد به نفع شخص ثالث» و «وصیت تملیکی» مورد بررسی قرار می­گیرد. بنابراین ابتدا لازم است، وضعیت حقوقی تعهّد به سود ثالث و قلمرو اجرای مادة 196 ق.م بررسی شود تا مشخص گردد که، آیا می­توان از رهگذر نهاد مزبور، تملیک به سود ثالث را به عنوان یکی از مصادیق «تملیک از طریق تعهّد یک­طرفه» پذیرفت؟ البته شاید بتوان مصادیق متعدّدی را نیز در این زمینه بیان کرد؛ امّا در این بخش فقط به مهم­ترین موارد اختلاف اشاره خواهد شد.

3-1- تعهد به سود ثالث و قلمرو اجرای مادّة 196ق.م

مادّة 196 ق.م مقرّر می­دارد: «... معذالک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می­کند تعهّدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید.» به این ترتیب  قانون مدنی، به طرفین قرارداد امکان می­دهد که در ضمن معامله­ای که اشخاص به نام و حساب خود می‌کنند، تعهّدی را به نفع شخص ثالث به­ وجود آورند. حال سؤال این_­ است که آیا طرفین قرارداد می­توانند «انتقال مالکیت» را نیز در قالب شرط به نفع ثالث­ انشاء نمایند؟ به عنوان مثال آیا دو طرف قرارداد می­توانند ضمن معامله­ای که منعقد می­کنند، شرط کنند که خانه یکی از آن دو به دوست دیگری انتقال یابد؟ آیا مادّة 196 ق.م تاب پذیرش چنین تفسیری را دارد؟ در صورت مثبت بودن فرض مزبور، در قالب چه سازوکاری می­توان چنین انشایی را به نفع ثالث نمود.

در پاسخ به سؤال مزبور بین حقوقدانان اختلاف وجود دارد. برخی مدلول مادّة 196 ق.م را مطابق قاعده می‌دانند و از این رو تملیک به نفع ثالث را در قالب مادّة مزبور امکان­ پذیر می­دانند (لنگرودی، پیشین: 246). در مقابل عدّه‌ای دیگر نیز امکان پذیرش چنین امری را ردّ می‌کنند و چنین استدلال می­کنند که، مادّة 196 ق.م ویژة تعهّد به سود ثالث است و با توجّه به استثنایی و خلاف قاعده بودن قسمت اخیر مادّة مزبور، شرط تملیک به سود ثالث در قالب مادّة مزبور امکان­ پذیر نمی­باشد و چنان­چه طرفین عقد، چنین شرطی را در قرارداد بگنجانند، شرط مزبور در حکم ایجاب هبه (به سود ثالث) است که، در این صورت نیز پس از قبول متهب و قبض، آن مال وارد ملکیت وی می­گردد. چنانچه بنای دو طرف بر این باشد که، تملیک با رضایت منتقل­الیه تحقّق یابد، باید آن را یک هبه فضولی فرض کرد که، با رضایت متهب نفوذ حقوقی پیدا می‌کند (کاتوزیان، 1390: 3، 320). حال بر فرض مثبت بودن تملیک به سود ثالث در قالب شرط نتیجه، لازم است اعتبار چنین شروطی از نظر قواعد و تکنیک­های حقوقی و همچنین از منظر حقوقدانان مورد بررسی قرار گیرد.

3-1-1- تملیک به سود ثالث به­ صورت شرط نتیجه

قانون­گذار در مادّة 234 ق.م. شرط نتیجه را چنین تعریف می­کند: «شرط نتیجه آن است که تحقّق امری در خارج شرط شود».البته همانطور که برخی گفته‌­اند، تحقّق نتیجة مزبور ناظر به امر اعتباری است نه وقایع مادّی و خارجی (شهیدی، 1386: 4، 64 و کاتوزیان، 1385: 315). در این ­نوع شرط، نتیجه­ یکی از اعمال حقوقی به نفس اشتراط و بدون اینکه نیاز به امر دیگری باشد، حاصل می­گردد (مادّة 236 ق.م). بنابراین شرط نتیجه هنگامی معتبر است که نیاز به سبب خاصی نباشد؛ در غیر این­صورت شرط نتیجه باطل خواهد بود (صفایی، 1386 ،2، 193). در واقع نتیجه بر دو قسم است: 1- نتیجه‌ای که نیازمند سبب خاصی است. 2- نتیجه‌ای که با نفس اشتراط و بدون نیاز به سبب یا اسباب خاصی حاصل می‌شود. حال سؤال این است که آیا در تملیک به سود ثالث در قالب شرط نتیجه، «قبول شخص ثالث» می­تواند به عنوان یک سبب خاص، مانعی جهت تحقّق ملکیت محسوب شود؟ نظرات مختلفی که در این خصوص ابراز شده است، ناشی از دخیل دانستن یا ندانستن ارادة شخص ثالث در ایجاد تملیک به سود وی می­باشد. برخی اراده ذی‌نفع را در ایجاد تملیک، دخیل می‌دانند و آن را موافق قواعد قراردادها تبیین می‌کنند و چنین اظهار می­دارند: این امر که پس از ایجاب و قبول عقد، تحقّق نتیجه (تملیک) نیاز به قبول ثالث داشته باشد، خود گونه­ای از تحقّق شرط است، نه موقوف بودن به سببب خاصّی که در مادّة 236 ق.م. توصیف شده است. بنابراین «چنانچه ضمن فروش خانه­ای شرط شود، اتومبیل خریدار ملک دوست فروشنده شود؛ در این صورت انتقال مالکیت به صرف درج شرط ضمن عقد حاصل نمی­شود، بلکه نیاز به قبول آن دوست دارد». از این رو هیچ مالی داخل در ملکیت شخصی نمی­شود، مگر اینکه آن شخص انتقال مال را در دارایی خود بپذیرد (شهیدی، 1383: 3، 311). همانطور که اشاره شد، علی‌رغم اینکه در نظر نویسنده مزبور «قبول ثالث» به هیچ وجه به عنوان یک سبب خاص مطرح نیست؛ ولی با وجود این قبول ثالث را جهت تحقّق تملیک به نفع ثالث لازم می‌دانند. به نظر می­رسد این نظر با فلسفة وضع مادّة 196 ق.م. همخوانی زیادی ندارد؛ زیرا در صورت قبول چنین نظری دیگر چه نیازی بود که، قانونگذار مادّة مزبور را به عنوان یک استثناء ذیل مادّة 231ق.م. انشاء نماید. اعتبار دادن به قبول شخص ثالث تا این اندازه کار قانونگذار را بیهوده جلوه می­دهد.

برخی دیگر از نویسندگان حقوقی نیز چنین انگاشته­اند که چنانچه مفاد شرط به سود ثالث، تملیک مال معینی برای او باشد، چگونگی اثر قبول ثالث تابع مفاد تراضی طرفین قرارداد خواهد بود. بنابراین سازوکار پذیرش چنین تملیکی تنها از دو طریق امکان­پذیر خواهد بود: طریق اوّل این است که طرفین «تملیک» را به او (ثالث) پیشنهاد کنند که در این صورت قبول ثالث به عنوان یکی از دو رکن قرارداد است. طریق دوّم اینکه طرفین «عقد» را برای او انجام دهند که، در این صورت نیز معامله فضولی است و تنها رضای ثالث است که نفوذ آن را نسبت به دارایی او ممکن می­سازد (کاتوزیان، 1390: 3، 349). بنابراین در هر دو صورت فوق تملیک از زمان قبول ثالث نفوذ حقوقی پیدا می­کند. لذا چنین امری به عنوان یک سبب خاص عمل می‌کند و عملاً پذیرش تملیک از طریق شرط نتیجه را منتفی می­سازد. پس باید چنین فرضی را از شمول مادّة 196 ق.م. خارج ساخت. با این حال برخی از حقوقدانان، سازوکار پذیرش چنین امری را در قالب شرط نتیجه امکان­پذیر می‌دانند و چنین اظهار می­دارند که، چنانچه در عقدی شرط تملیک عینی، به نفع ثالث در قالب شرط نتیجه شده باشد، شرط مزبور صحیح است و عین مزبور وارد دارایی منتقل­الیه می‌گردد (لنگرودی، 1390: 1، 49). به نظر می­رسد پذیرش چنین امری زمانی معتبر خواهد بود که اوّلاً: مدلول مادّة 196 ق.م. را مطابق قاعده بدانیم و ثانیاً: بین مرحلة ایجاد حق  و مرحلة اجرای آن قائل به تفکیک باشیم؛ چون فقط در این صورت است که تملیک به صورت شرط نتیجه می­تواند به عنوان تملیک به نفع شخص ثالث در قالب مادّة 196 ق.م. مصداق پیدا کند.

3-2- جایگاه قبول در وصیت تملیکی

تأمل در آثار نویسندگان حقوقی به وضوح بیانگر وجود اختلاف نظر درخصوص نقش و جایگاه «قبول» در باب وصیت تملیکی می­باشد. برخی معتقد به عدم لزوم قبول در تحقّق ماهیت حقوقی وصیت تملیکی هستند و از همین روی بر ایقاع بودن آن اصرار دارند (لنگرودی، 1370: 14). در مقابل عدّه­ای نیز با توجّه به لحن مادّة 827 ق.م. و پیشینة آن در فقه بر لزوم قبول موصی‌له در تحقّق وصیت تملیکی تأکید کرده‌اند و عقد بودن آن را تقویت می­نمایند (کاتوزیان، 1369: 51 و امامی، 1373: 3، 62 و ، 1373: 514). در این میان معتقدین به عقد بودن وصیت تملیکی پذیرش ماهیت ایقاعی آن را  از یک طرف مستلزم پذیرش تملیک قهری در دارایی دیگران عنوان نموده‌اند و از طرف دیگر این امر را موجب تجویز نوعی ولایت بر دیگران می­دانند (کاتوزیان، 1387: 82). برهمین پایه در تحلیل ماهیت حقوقی وصیت تملیکی «قبول موصی‌له» را از ارکان اساسی تشکیل چنین ماهیتی تبیین می­کنند. البتّه به نظر نمی­رسد تملیک رایگان مانع عقلی و عرفی داشته باشد و احسانی است که نباید راه آن بسته شود. بنابراین برای جلوگیری از منّت و ولایت بر غیر، قانونگذار در چنین مواردی حقّ ردّ را پیش­بینی نموده است. بنابراین موصی له از طریق قبول، تنها می­تواند سبب لزوم انشای موصی گردد. پس به نظر می­رسد عقد شمردن وصیت تملیکی به خاطر حصول تملیک قهری چندان صحیح نباشد (محقق داماد، 1368: 13). برخی از حقوقدانان نیز ضمن پذیرش ماهیت ایقاعی وصیت تملیکی نقش قبول را تنها در استقرار «مالکیت تام» موصی‌له مؤثّر می­دانند. بدین صورت که انشای وصیت از طرف موصی، سلطه مالکانه ناقصی (ملک ان یملک) را برای موصی‌­له، به وجود می­آورد که بر اساس آن اختیار پیدا می­کند تا از راه اعلان قبولی مالکیت خود را کامل و مستقر سازد (لنگرودی، پیشین: 31). البتّه به نظر می­رسد پذیرش چنین نظری با ظاهر مادّة 827 ق.م. چندان هماهنگی ندارد؛ زیرا مادّة مزبور به صراحت مالکیت موصی­ له را منوط به احراز «قبول» موصی‌­له می­داند. در مادّة مزبور می­خوانیم: «تملیک به موجب وصیت محقّق نمی‌شود مگر با قبول موصی­له پس از فوت موصی». علی‌رغم اینکه قانونگذار در مادّة مزبور به ماهیت عقد یا ایقاع بودن وصیت تملیکی تصریحی نکرده است و موضوع را به اجمال گذرانده است؛ ولی در خصوص لزوم قبول منتقل‌الیه در پذیرش موضوع تملیک، به اندازة کافی صراحت دارد. بنابراین طبق مادّة 827 ق.م. عنصر قبول در ورود موصی‌به، به ملکیت موصی‌له، مؤثّر بوده است و قبل از قبول موصی‌له، مال مورد نظر وارد دارایی وی نخواهد شد.     

اظهارنظر در میان اختلاف یادشده مشکل نتیجه‌گیری را دو چندان می‌سازد؛ ولی این دشواری نباید دلیلی برای گریز از تبیین نقش قبول در تحقّق ماهیت حقوقی وصیت تملیکی باشد. به نظر می‌رسد در وضع کنونی، هر چند قانونگذار نتوانسته با قاطعیت به عقد یا ایقاع بودن وصیت تملیکی اشاره نماید؛ ولی چنان چه اشاره شد، وضع انشای مادّة 827 ق.م. به گونه­ای است که جای هیچ شکّی را در خصوص «لزوم قبول» موصی‌له برای تحقّق تملیک باقی نمی­گذارد.

نتیجه‌گیری

نگرشی به عمدة استدلال­های حقوقی نشان دهندة این است که در خصوص «تملیک از طریق تعهّد یک‌جانبه» در نظام حقوقی ایران اختلاف نظرها بسیار زیاد می‌باشد. طرفداران چنین تملیکی مانند مخالفین آنها هر یک نظرات خویش را با سلاح استدلال آراسته نموده‌اند و داوری را برای هرکسی سخت کرده‌اند. نگاهی هر چند کوتاه به نظرات مزبور نشان می دهد که، دلایل حقوقی هرگروه از طرفداران و مخالفین تملیک از طریق تعهّد یک جانبه از چنان قوّتی برخوردار است که در حقوق ایران می توان با انعطاف هر کدام از این اندیشه ها را جای داد. چنانچه اشاره شد برخی پذیرش چنین تملیکاتی را به صورت شرط نتیجه در قالب مادّة 196 ق.م. امکان­پذیر می‌دانند، عدّه­ای نیز با ایقاع دانستن وصیت تملیکی و تأکید بر عدم لزوم قبول در تحقّق وصیت تملیکی، سعی در پذیرش وصیت تملیکی به عنوان یکی از مصادیق تملیک از طریق تعهّد یک­جانبه دارند. وانگهی در قانون مدنی ایران نه تنها عقد بودن وصیت تملیکی طبق مادّة 827 قانون مدنی اقوی به ذهن می‌رسد، بلکه مصداق اعلای تملیک مجّانی یعنی؛ «هبه» نیز عقد دانسته شده و در میان عقود معین گنجانده شده است. همچنان که صلح بلاعوض نیز قرارداد است و نیازمند قبول می‌باشد. بنابرین در حقوق موضوعة ایران پذیرش تملیک از طریق تعهّد یک‌جانبه به صورت قاعده فعلاً میسّر نیست.

تفاوت اقوال فقها در فقه در خصوص تملیک ازطریق تعهّد یک‌جانبه این شبهه را به ذهن القاء می‌کند که، شاید بتوان این نظریه را در حقوق ایران تقویت نمود؛ امّا نگاهی به برخی از مصادیق ادّعایی تملیک از طریق تعهّد یک‌جانبه در قانون مدنی این تردید را از ذهن می‌زداید یا حدّاقل پذیرش این نظریه را منتفی می‌سازد. قرارداد تلقّی شدن دو عقد هبه و صلح بلا عوض این یقین را حاصل می‌سازد که در این دو مورد، نظریه تملیک از طریق تعهّد یک جانبه پذیرفته نشده است. همچنان که در مورد وصیت تنظیم مادّة 827 ق.م نشان دهندة این است که عقد دانستن وصیت بسیار قوی‌تر از ایقاع دانستن آن است. در مورد تعهّد به نفع ثالث نیز گرایش دکترین به لزوم قبول ذی‌نفع ثالث دال بر این است که، با نظریة تملیک از طریق تعهّد یک­جانبه در حقوق موضوعة ایران با بی‌مهری برخورد شده است. به علاوه حتّی اگر چنین تملیکاتی را بتوان با ظاهر برخی از مواد توجیه نمود از نظر تکنیک‌های حقوق تعهّدات بهتر است این موارد استثنایی تلقی شود و نظریة تملیک از طریق تعهّد یک‌جانبه به عنوان قاعده قلمداد نگردد؛ زیرا کار قانونگذار در تنظیم مواد قانون مدنی در باب عقود معین بیهوده می‌نماید؛ چون اگر بتوان با یک ارادة ملکیتی ایجاد نمود، دیگر چه نیازی به قراردادها و عقود معین می‌باشد.