نگرشی نو بر اذن ولی قهری در نکاح باکرۀ رشیده از منظر فقه و حقوق موضوعه

- مقدمه

مفهوم آزادی اراده و استقلال در تصمیم‌گیری، از مفاهیم عمیق و در خور توجه در جوامع انسانی است که ذهن هر محقق آزاداندیش را به خود جلب می‌کند. در جوامع مترقی حقوقی، نه تنها برخورداری از این موهبت، از حقوق اولیۀ افراد تلقی می‌شود، بلکه بر هر نهاد قانون‌گذاری نیز تکلیف می‌گردد تا در هنگام وضع قوانین با توجه ویژه به نحوۀ قانون‌گذاری، موجب زوال این موهبت از انسان‌ها نگردد. مجموعۀ تقنینی ما نیز از این قاعده مستثنی نبوده و قانون مدنی به پیروی از دین مبین اسلام و فقه غنی آن، در راستای دستیابی افراد جامعه به این حق اولیه گام برداشته و در پی تأمین استقلال و آزادی ارادۀ آنها بوده است. به‌طوری‌که در مادۀ 10 قانون مدنی اعلام می‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌‌اند، در‌صورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» و با وضع این ماده تبلور واقعی مفاهیم آزادی اراده و استقلال انسان‌ها در تصمیم‌گیری و انعقاد عقد را جلوه‌گر می‌نماید. یکی از مواردی که به نوعی موجب ورود شبهه در خصوص تأمین این موهبت الهی (آزادی اراده و استقلال در تصمیم‌گیری) در جامعه گردیده، وضع مادۀ 1043 قانون مدنی می‌باشد. این ماده مقرر می‌دارد: «نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.» ظاهر ماده مبین اعمال ارادۀ شخص ثالث (ولی قهری) در ارادۀ احد از طرفین عقد (باکرۀ رشیده) می‌باشد به‌طوری‌که در ظاهر، به نظر می‌رسد دوشیزگان نمی‌توانند رأساً و به استقلال و بدون اذن ولی قهری خود عقد نکاح منعقد نمایند و در صورت انعقاد، عقد واقع شده غیر نافذ بوده و از طرف ولی قهری قابلیت درخواست انحلال را دارد. و لیکن به نظر می‌رسد این استدلال صحیح نبوده و مادۀ 1043 قانون مدنی نه تنها مبین چنین امری نمی‌باشد بلکه حسب این ماده باکرۀ رشیده دارای استقلال کامل در انعقاد عقد حتی بدون اذن ولی قهری خود بوده و این عقد قابلیت درخواست ابطال از ناحیه ولی قهری را ندارد. این نظریه دارای پشتوانه و دلایل مختلفی است که در این پژوهش از یک بعد (حکم وضعی و تکلیفی) به این موضوع پرداخته شده است. روشی که سابقه‌ای از آن در تحقیقات مشاهده نشده است. لذا در ادامه ضمن بیان کلیاتی در خصوص مفاهیم ولایت، مولی علیه و بیان اقوال مختلف مطروحه در فقه در زمینه نکاح باکرۀ رشیده، به بیان مبنای نظریۀ ارائه‌شده در فوق پرداخته و جایگاه اذن ولی در نکاح باکرۀ رشیده در حقوق موضوعه را مشخص خواهیم نمود.

2- ولایت

در خصوص مفهوم و مبنای ولایت نظراتی ارائه شده است که شرح آنها در ذیل می‌گذرد.

1-2- مفهوم ولایت

ولایت به فتح و کسر «واو» به کار رفته است و در لغت به معنی کسی که کار دیگری ‌را به عهده گیرد، برای آن اقدام نماید ،تسلط پیدا کردن و تصرف کردن استعمال شده است (ابن منظور،1412، ج 15، ص 401؛ تهانوی، 1158ق، ج 2، 1807) عده‌ای در تعریف لغوی ولایت، بین ولایت به کسر و ولایت به فتح تمییز قائل شده‌اند و عقیده دارند که ولایت هرگاه به فتح تلفظ شده باشد مصدر است و به معنای ربوبیت و نصرت و هرگاه به کسر تلفظ شود به معنای امارت و در اصطلاح سلطنت است (آل بحرالعلوم، 1362، ج 3، ص 210) ولایت به معنای تصدی نیز تعریف شده است و ولایت پدر بر صغار را تصدی پدر بر امور آنها دانسته‌اند (جعفری لنگرودی، 1378، ج 5، 3850) همچنین ولایت در معانی دیگری نیز به کار رفته است (کاتوزیان، 1375، ص402؛ آل بحر‌العلوم، 1362، ج 3، ص210؛ جعفری لنگرودی، 1378، ج 5، 3849؛ امامی، 1378، ج 5، ص213 و 214) مسئلۀ ولایت در حقوق و فقه مورد بحث مستقل قرار نگرفته است. محمد ابوزهره و استاد وهبه زحیلی از کسانی می‌باشندکه بحث ولایت را جدای از حضانت مورد بررسی قرار داده‌اند.

استاد وهبه زحیلی در تعریف ولایت گفته است: ولایت در لغت یعنی عهده‌داری کاری و در اصطلاح قانونی یعنی اختیاری قانونی، که دارنده آن می‌تواند عقود را انشاء کرده و تنفیذ کند (زحیلی، 1409ق، ج4، ص 139). وی ولایت برنفس و ولایت برمال را چنین تعریف می‌کند: ولایت بر نفس یعنی اشراف بر امور شخصی چون ازدواج، ‌تعلیم، تأدیب، مداوا، آشنا ساختن با حرف می‌باشد و ولایت برمال یعنی اشراف بر امور مالی و حقوقی مالی قاصر (همان، ص 139).

2-2- مبنای ولایت

دلایل و مبانی نظریه ولایت پدر و جد پدری را می‌توان به‌صورت زیر دسته‌بندی کرد:

الف – روایات. (حرعاملی، 1414ه.ق، ج 20، ص 291؛ همان، ص 291 ح 5) ب – اجماع. ج- سیرۀ عقلا. د - سیرۀ متشرعه.

البته به تمامی این مبانی ایراد وارد شده است (مکارم شیرازی، بی‌تا، ص 401؛ حسینی عاملی، بی‌تا، ص 256؛ مهریزی، شماره 74، ص44 به نقل از علایی رحمانی، بهار 1379، شماره 33، ص 61) لازم به ذکر است، عده‌ای اعتقاد دارند که مسئلۀ ولایت قهری از احکام تعبدی نیست بلکه از احکام عقلایی است (موسوی بجنوردی، ترکمان، زمستان 1385، شماره 33، ص 139؛ خویی،1420ق، ج 5، ص 13).

3- مولی علیه

در کتب فقهی چهار گروه به‌عنوان مولی علیه معرفی شده‌اند: 1- صغیر 2- مجنون 3- سفیه 4- بالغه رشیده. همچنین حسب مادۀ 1180 ق. م افراد تحت ولایت عبارت‌اند از: صغیر – غیر رشید – و مجنون در‌صورتی‌که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد. در ادامه به شرح و توصیف در خصوص بالغه می‌پردازیم.

4- ولایت بر بالغه

ولایت در خصوص دختر بالغه در دو موضع مختلف با عناوین بالغه غیر رشیده و بالغه رشیده مورد بررسی قرار گرفته است. لذا در ادامه به بررسی این دو عنوان می‌پردازیم.

1-4- مفهوم بالغ و رشید

بلوغ در لغت، به معنای رسیدن است. در فقه امامیه، نظریه مشهور در خصوص سن بلوغ در دختران پایان نه سال قمری است (نجفی، بی‌تا، ج 26، ص 38). قانون مدنی نیز در تبصره 1 مادۀ 1210 خود این نظر را پذیرفته است.

واژۀ رشید نیز برگرفته از واژه رشد است. رشد در لغت، ضد گمراهی (غی و ضلال) است. (ابن منظور، 1405، ج 3، ص 175؛ ابن فارس،1404ق، ج 2، ص 398؛ فیوّمی، 1405ق، ص 227). علما در خصوص واژه رشد تعاریف و معانی مختلفی ارائه نموده‌‌اند که به چند نمونه اشاره می‌گردد:

رشد عبارت از عقل و اصلاح مال است (علامه حلی، 1375، ج 5، ص 431). رشد ملکه‌ای نفسانی است که اصلاح مال را اقتضاء نموده و از افساد آن و صرف در غیر اموری که شایسته افعال عقلا است، مانع می‌گردد (شهید ثانی، 1414ق، ج 4، ص 148) اگرچه برخی از فقیهان عدم تلازم رشد در امور مالی را با رشد در امر نکاح احتمال داده‌اند (نجفی، بی‌تا، ج 29، ص 177 و 181) و لیکن از برخی روایات (حرعاملی، بی‌تا، ج 14، ص 215) و همچنین نظریات حقوق‌دانان (صفایی، امامی، 1379، ص 84) چنین استنباط می‌گردد که دختر رشیده در امر نکاح کسی است که در امور مالی، به حد رشد رسیده باشد.

2-4- ولایت بر بالغه غیر رشیده

در خصوص ولایت پدر و جدپدری بر دختر بالغه غیر رشیده اختلافی وجود ندارد (شهید ثانی، 1416ق، ج 7، ص120).

3-4- ولایت بر بالغه رشیده

احکام بالغه رشیده در دو عنوان ثیبه و باکره بیان می‌گردد.

1-3-4- ثیبه

در تعریف مفهوم ثیبه نظریات مختلفی ارائه شده است. به عقیده طباطبایی حکیم از دیدگاه عرف معیار در ثیبه زوال بکارت است اگرچه در اثر پریدن یا بیماری و مانند آن باشد. (طباطبایی حکیم، 1404ق، ج 14، ص 451) صاحب جواهر عقیده دارند که ثیبه کسی است که بکارتش در اثر نزدیکی زایل گردد، اگرچه به زنا باشد یا شبهه (نجفی، بی‌تا، ج 29، ص 185). برخی دیگر ثیبه را کسی می‌دانند که بکارتش در اثر نزدیکی زایل گردد به شرط آنکه نزدیکی از راه نکاح باشد (نراقی، 1419ق، ج 16، ص 123). عده‌ای دیگر معیار را فقط ازدواج دانسته‌اند بدین معنا که اگر دختر ازدواج نماید ثیبه می‌گردد، اگرچه شوهرش قبل از نزدیکی با او فوت نموده یا او را طلاق دهد (طباطبایی یزدی، بی‌تا، ج 2، ص 865؛ مکارم شیرازی، 1425ق، ج 1، ص 286). برخی از حقوق‌دانان نیز ملاک در ثیبه را زوال بکارت در اثر مواقعه می‌دانند و ظاهراً مواقعه اعم از مشروع و نامشروع را مدنظر قرار داده‌اند (صفایی، امامی، 1379، ص 78) در خصوص ملاک در ثیبه و یا باکره بودن رأی وحدت رویه به شماره یک به تاریخ 29/01/1363 ملاک را دخول می‌داند اعم از اینکه مشروع باشد یا غیرمشروع و این دخول مطلقاً سبب سقوط ولایت پدر می‌باشد (مجموعه آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور،1380، ص 611). در خصوص ثیبه فقهای شیعه به اجماع زنی را که در اثر نزدیکی با او بکارتش از بین رفته برای ازدواج بعدی مستقل می‌دانند و اجازه ولی در ازدواج او را لازم ندانسته و معتقدند که پدر و یا جدپدری در ازدواج او نقشی ندارد (شعرانی، بی‌تا، ص 173).

2-3-4- باکره

با توجه به معانی مختلفی که از ثیبه ارائه گردیده مفهوم باکره مشخص می‌گردد. زیرا باکره نقطۀ مقابل ثیبه است (طباطبایی حکیم، 1404ق، ج 14، ص 451).

4-4- نظر اهل سنت

فقهای حنفی معتقد به استقلال ثیبه در ازدواج هستند و به احادیث صریحی استناد می‌کنند که از جمله آنها است: 1- الثیب احق به نفسها من ولیأه. 2- هی املک بنفسها تولی امرها من شائت فلا باس به بعد ان تکون قد نکحت زوجا قبل ذالک (طوسی، 1365، ج 7، ص 378) و لیکن شافعی‌ها ولی را نسبت به زن در امر نکاح کاملاً مستقل می‌دانند و فرقی بین صغیره، کبیره، باکره و یا ثیبه نمی‌گذارند (علامه حلی، بی‌تا، طبع قدیم، ج 2، ص 585-587) حنابله و مالکیه ثیبه را کاملاً مستقل نمی‌دانند و معتقد به اختیار مشترک او با ولی هستند (مغنیه، 1998م، ص 320).

5- بیان اقوال فقهای امامیه

فقهای امامیه در خصوص لزوم اذن ولی در نکاح باکرۀ رشیده نظریات مختلفی ارائه نموده‌اند به‌طوری‌که این اقوال به 7 دسته می‌رسد. در ادامه به بیان این اقوال می‌پردازیم.

1-5- استقلال باکرۀ رشیده

طبق این نظر باکرۀ رشیده در امر نکاح دارای استقلال تام می‌باشد و ولایت پدر و جدپدری به‌طور کامل ساقط می‌گردد. در این زمینه شهید ثانی می‌گوید همه متأخران و جماعتی از قدما، از جمله شیخ طوسی در تبیان، سید مرتضی، ابن جنید، شیخ مفید در احکام النساء، سلار و ابن ادریس قائل به سقوط ولایت از باکرۀ رشیده به‌طور مطلق بوده‌اند (شهید ثانی، 1416ه.ق، ج 7، ص 121). همچنین صاحب جواهر می‌گوید مشهور میان قدما و متأخران، سقوط ولایت از باکرۀ رشیده است و این شهرت، نقلاً و تحصیلاً محقق است (نجفی، بی‌تا، ج 29، ص 174 و 175). همچنین سید مرتضی نیز بر این قول ادعای اجماع نموده است (سید مرتضی، بی‌‌تا، ص120 و 122 و 320 و 321). در این زمینه فقهای دیگری نیز قائل بر این نظر هستند (ابن علامه، 1389ق، ج 3، ص 21؛ ابن حمزه، 1408ق، ص 299).

2-5- استقلال پدر و جد پدری، در نکاح باکرۀ رشیده

در این خصوص گفته شده که در ولایت بر دختر، پیش از بلوغ و رشد یقین بوده است. پس از بلوغ و رشد در این امر شک وجود دارد لذا هنگام شک، همان ولایت دوران صغر، استصحاب می‌شود (نراقی، 1419ق، ج 16، ص113). البته بر این نظر ایراد شده است و آخوند خراسانی آن را صحیح نمی‌دانند زیرا شرط استصحاب بقای عرفی موضوع است درحالی‌که پس از زوال صغر و حصول بلوغ و رشد به‌طور حتم از دیدگاه عرف، موضوع متبدل شده است (آخوند خراسانی، بی‌تا، ص 427).

معتقدان به ولایت پدر و جد پدری بر باکره رشید، به روایات مختلفی نیز استناد کرده‌اند (حرعاملی، بی‌تا، ج 14، ص 215 و 202؛ کلینی، 1367، ج 5، ص 393؛ طوسی، 1365، ج 7، ص 381).

3-5- تشریک ولی با باکرۀ رشیده

مطابق نظریه تشریک، هیچ‌یک از دختر و ولی به تنهایی اختیار و آزادی در نکاح ندارد و تنها با موافقت یکدیگر می‌توانند در نکاح اعمال اراده نمایند. این قول در نزد فقهای امامیه قول غیرمشهور است. از جمله افرادی که به این نظر اعتقاد دارند می‌‌توان از ابوالصلاح حلبی، (حلبی، 1403ه.ق، ص 292) شیخ صدوق، (صدوق، 1404ه.ق، ج 3، ص 395) و امام خمینی (موسوی خمینی، بی‌تا، ج 2، ص 254) نام برد.

4-5- ولایت در نکاح دائم

در مورد استقلال دختر رشیده در نکاح متعه اخبار فراوانی هست (حرعاملی، بی‌تا، ج 14، ص 457 - 461). طبق این قول در نکاح دائم ولی بر دختر ولایت دارد و طبق نظر ولی نکاح دائم منعقد می‌گردد ولی دختر در نکاح منقطع مستقل بوده و نیازی به اذن ولی خود ندارد شیخ طوسی این نظر را در کتاب‌های تهذیب‌الاحکام و المبسوط فی فقه الامامیه خود بیان کرده است (طوسی، 1365، ج 7، ص 254؛ همو، 1351، ج 4، ص 162). البته صاحب جواهر اعتقاد دارند که کتاب‌های یادشده کتاب فتوا نیستند و شیخ در مقام فتوا قول دیگری اختیار نموده است (نجفی، بی‌تا، ج 29، ص 179). ضمن اینکه نکاح دائم از نظر سقوط ولایت بر متعه اولویت دارد زیرا آن‌گونه که در متعه ضرر و فضیحت وجود دارد در نکاح دائم وجود ندارد (همان).

5-5- ولایت در نکاح منقطع

طبق این قول باکرۀ رشیده در نکاح منقطع تحت ولایت ولی خود است و لیکن در ازدواج دائم مستقل می‌باشد. برای این قول به دلیلی استناد نشده است و این نظر را محقق‌ حلی بدون ذکر نام قائل، بیان نموده (محقق حلی، 1409، ج 2، ص 502) و وقتی از قائل آن سؤال شده پاسخی نداده است (فاضل آبی، 1408ق، ج 2، ص 112). صاحب جواهر نیز در خصوص این نظر بیان کرده است که «قائلی برای این نظر نیافتیم» (نجفی، بی‌تا، ج 29، ص 179).

6-5- تشریک میان باکرۀ رشیده و صرفاً پدر (و نه جد پدری)

بنابر نقلی از این قول هریک از پدر و دختر در تصمیم‌گیری راجع به ازدواج دکتر باکرة رشیده استقلال دارد. محقق سید محسن حکیم از جمله معتقدین این نظر است با این توضیح که پدر می‌تواند ازدواج صورت‌گرفته توسط دختر را فسخ کند و ایشان این حق را تنها برای پدر دختر ثابت می‌داند و آن را در مورد جد پدری نفی می‌کند (طباطبایی حکیم، 1404ق، ج 14، ص 448).

بنابر نقلی دیگر از این قول تشریک میان دختر و پدر است نه سایر اولیا. این قول را فخرالمحققین یکی از دو قول شیخ مفید عنوان کرده است (ابن علامه، 1389ق، ج 3، ص 20).

7-5- استقلال هریک از باکرۀ رشیده و ولی

بر اساس این قول هریک از دختر و پدر وجد پدری در تصمیم‌گیری راجع به امر ازدواج دختر باکرة رشیده مستقل است و نیازی به اذن دیگری نیست (نراقی، 1419، ج 16، ص 121).

6- اذن ولی در نکاح از منظر فقه اهل سنت

در خصوص نکاح باکرۀ رشیده، فقهای اهل سنت قائل به دو نظر هستند.

1-6- قبول ولایت پدر و جد پدری: این دیدگاه اعتقاد به ولایت پدر وجد پدری در امر نکاح دختر باکره داشته و معتقد است که ولی می‌تواند مستقلاً دختر باکرۀ رشیده را به عقد ازدواج دیگری درآورد. فقهای مالکی، شافعی و حنبلی از این دسته هستند. آنها مطلقاً زن را درامر نکاح محجور می‌دانند هرچند عاقل و رشید باشد و چند بار هم شوهر کرده باشد (مغنیه، 1998م، ص320 – 324؛ جناتی، بی‌تا، ص 266). شیخ طوسی در اشاره به عقیده شافعیه بیان می‌کند: زمانی‌که دختر آزاد بالغه، رشیده شد هر عقدی را می‌تواند انجام دهد غیر از نکاح که در این مورد ولی او باید اقدام کند (طوسی، 1418ه ق، ج 4، ص 25) حنابله در استدلال بر این نظر خود ضمن استناد به احادیثی که در خصوص استقلال تام ولی به آنها اشاره گردیده به حدیث «لا تنکح الیتیمه الا باذنها» و همچنین حدیث « تستامر الیتیمه فی نفسها» استناد می‌کنند (قرطبی اندلسی، 1425ه.ق، ج 2، ص 45) فقها دراین نظر به آیه 32 سوره نور و 221 سوره بقره نیز استناد می‌کنند و معتقدند که در این آیات انکاح (انشای عقد نکاح) به مرد نسبت داده شده است (زحیلی، 1409ه.ق، ج 7، ص 187؛ جزیری، 1411 ق، ج 4، ص 29 به بعد).

2-6- عدم قبول ولایت پدر و جد پدری: این دیدگاه معتقد است که پدر و جد پدری، ولایتی بر باکرۀ رشیده ندارند و دختر خود مستقلاً می‌تواند عقد نکاح را منعقد کند. این نظر به فقهای حنفی نسبت داده شده است. ایشان معتقدند که زن مطلقاً می‌تواند بدون اذن ولی ازدواج کند حتی دختران دوشیزه که پدر دارند. فقهای حنفی در استدلال بر این نظر به آیه 232 سوره بقره و همچنین روایاتی از جمله روایت «الایم احق بنفسها من ولیها» اشاره می‌کنند ایشان احادیثی را که در لزوم اذن ولی بیان شده حمل بر اولویت و رجحان می‌کنند و بیان می‌دارند که فرقی بین امور مالی و غیر مالی نیست چون دختر در امور مالی مستقل است، در امور غیر مالی نیز مستقل است. البته مشروط بر اینکه با هم کفو خود ازدواج کند و حداقل به مهر المثل باشد که اگر چنین نباشد‌، ولی حق اعتراض دارد (مغنیه، 1998م، ص 324؛ جناتی، بی‌تا، ص 268).

7- جایگاه اذن ولی در حقوق موضوعه

جهت تعیین جایگاه اذن ولی در حقوق موضوعه ابتدا باید مطالبی در خصوص مفاهیم حکم تکلیفی و وضعی، انتزاع احکام وضعی از احکام تکلیفی و ورود نهی بر سبب و یا مسبب بیان گردد تا مبنای استدلال و نتیجه این قسمت که بر گرفته از این مطالب است، روشن شود. لذا در ادامه به بیان این مطالب می‌پردازیم.

1-7- حکم تکلیفی

احکام چنان‌که اولاً و بالذات و بدون واسطه به افعال مکلفان تعلق بگیرند، احکام تکلیفی نامیده می‌شوند که چهار قسم وجوب، حرمت، استحباب و کراهت مقتضی بعث، زجر و اباحه مقتضی تخییر است.

2-7- حکم وضعی

احکام وضعی مجعولات شرعیه‌ای هستند که متضمن بعث و زجر نبوده و ابتدائاً و اولاً و بالذات به افعال تعلق نمی‌گیرند، اگرچه به‌واسطه تبعیت از احکام تکلیفیه نحوه‌ای تعلق به افعال نیز دارند (نائینی، بی‌تا، ج 4، ص 131 – 140). محقق خویی معتقد است «حکم تکلیفی اعتبار صادره از مولی از حیث اقتضا و تخییر است و احکامی که عاری از حیثیت اقتضا و تخییر می‌باشند، تماماً از احکام وضعی هستند» (خویی، 1422ه، ج 2، ص 92). عده‌‌ای دیگر در تعریف حکم تکلیفی و وضعی چنین می‌گویند:

احکام تکلیفی‌: دستورات و فرمان‌های صادر شده از سوی شارع در خصوص افعال و کردار مردم اعم از امر، نهی، اجازه و رخصت را ، احکام تکلیفی می‌نامند و پنج نوع است وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه.

احکام وضعی: آن دسته از احکام شرعی هستند که هرچند ممکن است با احکام مکلفان مرتبط باشند ولی ارتباط مزبور به‌طور مستقیم نیست یعنی از سوی شارع مستقیماً نسبت به افعال مکلف اشاره نمی‌گردد و مقتضای آنها، الزام، منع یا رخصت نیست. مانند: مالکیت، زوجیت، اهلیت، سببیّت، ‌مانعیت، ‌شرطیت، ‌صحت و بطلان.

لذا با توجه به مطالب فوق، تفاوت احکام تکلیفی و وضعی به شرح ذیل خواهد بود:

1- احکام وضعی مورد طلب و خواست و یا ترخیص و تخییر شارع قرار نمی‌گیرند درحالی‌که احکام تکلیفی مستقیماً مورد خواست شارع و یا تجویز و تخییر او قرار می‌گیرند.

2- احکام وضعی مستقیماً به افعال و اعمال انسان‌ها تعلق نمی‌گیرند، در‌حالی‌که احکام تکلیفی این چنین هستند.

3- احکام تکلیفی بی‌تردید از سوی شارع و با امر و نهی او مستقیماً وضع و جعل می‌شوند ولی اینکه آیا احکام وضعی نیز چنین هستند یا خیر جای گفتگو است (محقق داماد، پاییز و زمستان 1388، شماره50، ص 27 – 29).

در اینکه احکام وضعیه چه تعدادی هستند در میان علمای اصول بحث و گفتگوی زیادی شده است. برخی این دسته از احکام را محصور دانسته‌اند. ولی به عقیده عده‌ای دیگر کلیه احکامی که از دائره تکلیف و متعلقات آن بیرون هستند می‌توانند حکم وضعی محسوب شوند (همان، ص 28).

3-7- انتزاع حکم وضعی از حکم تکلیفی

در خصوص انتزاع حکم وضعی از حکم تکلیفی و یا به‌عبارت‌دیگر نحوه ایجاد و جعل حکم وضعی از حکم تکلیفی می‌توان گفت که در حقوق اسلامی، موضوع احکام وضعی مورد توجه عمیق متفکرین اسلامی واقع شده و نظریات مختلفی ارائه گردیده است که می‌توان آنها را به‌طورکلی در سه نظریه دسته‌بندی کرد:

1-3-7- احکام وضعی مطلقاً مستقیماً مجعول‌اند و در مواردی که حکم وضعی جعل می‌شود، برخی احکام تکلیفی از آنها انتزاع می‌شوند. مثلاً شارع مالکیت را مستقیماً جعل می‌کند به این معنی که شخصی را در بعضی شرائط مالک می‌شناسد، در این مورد حکمِ حرمتِ تصرف در ملک دیگری از آن انتراع می‌شود و یا شرع زوجیت را میان زوجین جعل می‌کند، و سپس احکامی الزامی بر عهده طرفین از آن منتزع می‌شوند. این نظریه به فاضل تونی منتسب است.

2-3-7- احکام وضعیه مستقیماً جعل نمی‌شوند بلکه آنها منتزع و برگرفته از احکام تکلیفی هستند. یعنی مثلاً شرع می‌گوید جائز نیست کسی در مالی که دیگری خریداری کرده تصرف کند. این یک حکم تکلیفی است ولی از آن احکام وضعی مالکیت، سببیتِ بیع برای مالکیت و نیز حکم لزوم عقد بیع انتزاع می‌شود. این احکام مستقیماً در قلمرو جعل حکم شرع نمی‌باشند. این نظر به مشهور فقهای امامیه منتسب است و شیخ انصاری پیرو مشهور و مدافع آن است. به نظر شیخ انصاری شرع نمی‌گوید: فلان چیز نجس است، شرع به حلیت روابط میان زن و مردی که عقد نکاح برقرار می‌کنند و وجوب برخی واجبات میان آن دو حکم می‌کند و سپس حکم وضعیِ زوجیت از آن انتزاع می‌گردد.

3-3-7- قول به تفصیل: این نظر منتسب به آخوند خراسانی است. به نظر خراسانی احکام وضعیه بر سه دسته‌اند:

1- آن چه اصلاً جعل تشریعی به آن تعلق نمی‌گیرد، نه به‌طور استقلالی (یعنی شارع ابتدائآً آن حکم را جعل نمی‌نماید)- و نه به‌طور تبعی- یعنی شارع حکم دیگری را جعل نمی‌کند تا این حکم به تبع آن، جعل شود، مانند تحقق زوجیت به تبع وجود عدد چهار- هر دو گونه غیر معقول است. از شمار این دسته، شرطیت و مانعیت هستند که قابل جعل مستقیم نمی‌باشند.

2- آن دسته از احکام وضعی که جعل استقلالی آنها با اشکال عقلی روبه‌روست، اما جعل تشریعی در آنها به تبع حکم تکلیفی معقول است.

توضیح آنکه در این موارد ابتدا منشأ انتزاع آن حکم وضعی، تشریعاً وضع می‌گردد، سپس حکم وضعی به‌طور تبعی از آن، انتزاع می‌گردد، مانند آنکه نخست حکم تکلیفی وجوب نماز وضع و جعل می‌شود و چون موضوع حکم مزبور یعنی نماز مرکب از اموری است، از این جعل، حکم جزئیت- که یک حکم وضعی است- برای سوره، انتزاع می‌شود پس جعل حکم جزئیت برای سوره، تبعی است.

3- آن دسته از احکام وضعی که هم جعل استقلالی برای آنها متصوراست و هم جعل تبعی و انتزاع آنها نسبت به حکم تکلیفی و یا حکمی دیگر معقول است، که در فرض اخیر حکم نخستین، منشأ انتزاع حکم وضعی می‌شود.

توضیح آنکه: مثلاً شارع می‌تواند زوجیت را ابتدا جعل نماید به این نحو که بگوید: هر مرد و زنی قرارداد نکاح منعقد نمایند رابطه زوجیت میانشان برقرار می‌گردد. در اینجا حکم وضعی زوجیت توسط شارع به نحو استقلالی وضع و جعل گردیده است. همچنین می‌تواند زوجیت را نه به نحو استقلالی، بلکه به نحو تبعی وضع و جعل کند، به این نحو که بگوید: نظر کردن و نزدیکی کردن میان مرد و زنی که قرارداد ازدواج میانشان منعقد گردیده مباح و حلال است و یا نفقه و ارث و اطاعت واجب است، که به تبع این احکام تکلیفی، زوجیت انتزاع می‌شود. به نظر خراسانی احکامی نظیر ملکیت، زوجیت، قضاوت، ولایت، لزوم و امثال آنها مسقیماً قابل جعل‌اند، و نیازی ندارد که به انتزاع متوسل شویم، هرچند که امکان جعل تبعی هم وجود دارد (همان، ص 33 – 31).

4-7- ورود نهی بر سبب و یا مسبب

در خصوص ورود نهی بر سبب و یا مسبب نکته قابل ذکر این است که  هر معامله دو بخش دارد، سبب و مسبب. سبب عبارت است از انجام قرارداد با شکل خاص خود و مسبب عبارت است از، اثر حقوقی که بر سبب مترتب می‌گردد. مثلاً در عقد بیع سبب عبارت است از صیغه بیع که میان فروشنده و خریدار با شرایط مخصوصی منعقد می‌گردد؛ و مسبب عبارت است از انتقال عوضین به بایع و مشتری که در فرض وجود شرایط صحت مترتب می‌گردد. در معاملات گاه سبب مورد امر و نهی قرار می‌گیرد و گاه مسبب. مثلاً موردنظر قانون‌گذار از نهیِ در معامله در معابر عمومی، نهیِ از نشستن و گفتگوی معاملی کردن است و نظری به نقل و انتقال ندارد.

همچنین است در معامله در زمان نماز جمعه. بنابراین اگر خداوند فرموده است:

«اذا نودی للصلوه من یوم الجمعه فاسعوا الی ذکر الله و ذروا البیع» وقتی شما را برای نماز ندا می‌کنند به سوی ذکر خدا بشتابید و خرید و فروش را رها سازید، امر به رها ساختن خرید و فروش، تعبیر دیگری است از نهی و منع آن و نهی صرفاً برای عدم ترک نماز است و نه اصل انتقال که مسبب است (محقق داماد، 1388، ص 27). بنابراین می‌توان چنین گفت که: نهی وارده یا بر سبب است و یا بر مسبب. چنانچه نهی بر سبب وارد شود، این نهی موجب فساد معامله یا رفع اثر حقوقی نخواهد بود. زیرا در معاملات اثبات امر به ترک عمل (و یا به‌عبارت‌دیگر نهی از انجام عمل)، اثباتِ بطلان آثار عمل نمی‌کند و اثبات ورود نهی شارع، بر ایجاد عمل، اثبات اراده شارع، بر رفع اثر عمل حقوقی نمی‌کند.

چنانچه نهی بر مسبب وارد شده باشد این نهی می‌تواند موجب رفع اثر حقوقی از عمل شود زیرا هدف شارع از نهی مسبب جلوگیری از ظهور آثار عمل حقوقی است و بر منع ظهور آثار حقوقی نظر دارد. البته وقتی نهی از ظهور آثار عمل می‌شود در واقع نهی از ظهور عمل نیز می‌شود زیرا مسبب بدون سبب ایجاد نمی‌شود و نهی از مسبب نهی از سبب را نیز به دنبال دارد.

5-7-هنگام شک در ورود نهی بر سبب و یا مسبب چه باید کرد؟

لازم به ذکر است که در فقه در خصوص صحت عقود دو نظر ارائه شده است عده‌ای با استناد به اصلِ عدم، معتقدند که در صورت شک در صحت عقود و شک در حصول و ایجاد یک ماهیت حقوقی (عقد) طبق اصل عدم باید معتقد به عدم ایجاد ماهیت حقوقی بود. بنابراین چنانچه قائل به این نظر باشیم در ما نحن فیه یعنی در زمان شک در اینکه نهی بر سبب وارد شده است و یا بر مسبب باید قائل به ورود نهی بر مسبب باشیم و رفع اثر حقوقی از نهی وارد شده نماییم. بنابراین طبق این نظر اثر حقوقی ایجاد نشده است و عقد باطل می‌باشد. لیکن عده‌ای قائل به اصلِ صحت عقود می‌باشند و معتقدند با توجه به اینکه مبحث عقود از احکام امضایی شارع مقدس می‌باشد و این احکام در عرف جامعه کاربرد داشته و به آنها عمل می‌شود که این شیوه عقلایی است، بنابراین تا زمانی‌که نسبت به آنها نهی وارد نشده است، باید معتقد به صحت این عقود و آثار بود زیرا شارع مقدس اعقل عقلا می‌باشد. لذا چنانچه ما چنین پیشینه ذهنی داشته باشیم مطمئناً باید نهی وارده را بر سبب بدانیم و نه بر مسبب. بنابراین در زمان شک در اینکه آیا نهی بر سبب وارد شده است یا بر مسبب، طبق این نظر نهی وارده را بر سبب دانسته و حکم بر ایجاد اثر حقوقی می‌نماییم یعنی بر عملی که پس از نهی انجام شده آثار حقوقی صحت مترتب می‌شود و آن عمل صحیح است.

8- تحلیل موضوع

مادۀ 1043 قانون مدنی مبین وجود حکم تکلیفی بر باکره رشیده دائر بر اخذ اذن از ولی قهری خود در امر نکاح است و مقتضی حکم تکلیفی صحت و بطلان نیست و این آثار از آثار احکام وضعی است.

لذا چنانچه اعتقاد به ایجاد اثر حکم وضعی بر این حکم تکلیفی نداشته باشیم، نکاح باکره رشیده فاقد اذن صحیح است و صرفاً مرتکب فعل حرام و یا مکروه شده. و لیکن چنانچه اعتقاد به انتزاع اثر حکم وضعی از این حکم تکلیفی داشته باشیم باید ببینیم که آیا نهی وارد شده بر سبب است و یا مسبب. چنانچه در این ماده اعتقاد بر ورود نهی بر سبب باشد، نکاح باکره فاقد اذن صحیح خواهد بود ولیکن چنانچه در این ماده اعتقاد بر ورود نهی بر مسبب باشد عقد باطل است.

بنابراین در ما نحن فیه، اینکه آیا نکاح باکره فاقد اذن صحیح تلقی می‌گردد و یا خیر؟ یعنی آیا نهی بر سبب وارد شده است که مفهوم آن حرمت و یا کراهت انعقاد نکاح بدون اذن ولی توسط باکرۀ رشیده و ایجاد آثار حقوقی و وضعی عقد نکاح است و یا اینکه نهی بر مسبب وارد شده است که نتیجه آن عدم ایجاد آثار عقد نکاح و ایجاد روابط زوجیت و به عبارتی بطلان نکاح است، چنانچه از منظر فقهی پیشینه ذهنی ما اصل عدم باشد نظر بر ورود نهی بر مسبب و عدم صحت نکاح خواهیم داشت و چنانچه پیشینۀ ذهنی ما اصل صحت باشد مطمئناً نظر بر ورود نهی بر سبب و صحت نکاح خواهیم داشت. لیکن آنچه مهم است این مطلب است که در حقوق موضوعه باید نظری ارائه گردد که مبتنی بر حقوق موضوعه باشد. به‌عبارت‌دیگر هنگام شک در ورود نهی بر سبب و یا مسبب، باید با توجه به پیشینة ذهنی موجود در قانون مدنی مبنی بر اعتقاد به اصل صحت و یا بطلان عقود، نظر داد.

ذکر این نکته لازم است، اگرچه قانون مدنی ما بر گرفته از فقه است و لیکن در خصوص اصل صحت و یا بطلان عقود، نظریه اصل صحت عقود را برگزیده و در مادۀ 10 قانون مدنی که اعلام می‌دارد «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در‌صورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است». همچنین در مادۀ 223 همان قانون که اعلام داشته «هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود»، این موضوع نمود دارد. بنابراین در موضوع سؤال، باید با پیشینۀ ذهنی که مبتنی بر قانون مدنی می‌باشد به موضوع پرداخته شود.

اگر‌چه در این ماده ما دلیلی بر ورود نهی بر مسبب نداریم و می‌توان نهی وارده را با توجه به قواعد عمومی قراردادها بر سبب وارد دانست، لیکن با صرف‌نظر کردن از دلایل موجود و نادیده انگاشتن آنها می‌توان گفت که در این ماده در ورود نهی بر سبب و یا مسبب شک حاصل شده است و هنگام شک در ورود نهی بر سبب و یا مسبب، تکلیف، مراجعه به پیشینه ذهنی قبلی، مبنی بر قبول و یا عدم قبول اصل صحت در عقود است. لذا از آنجا که در قانون مدنی، اصل صحت عقود پذیرفته شده است باید هنگام شک در ورود نهی بر سبب و یا مسبب، نهی وارده را بر سبب دانسته و حکم بر صحت عقد داد. بنابراین در ما نحن فیه با اعتقاد به ورود نهی بر سبب حکم به صحت نکاح باکرۀ رشیده فاقد اذن خواهد شد و این نکاح صحیح است.

لذا با توجه به اینکه مادۀ 1043 قانون مدنی از احکام تکلیفی است اخذ مفهوم صحت و بطلان از آن صحیح نیست و اینکه گفته شده است ازدواج باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه ولی قهری است به معنی این نمی‌باشد که عقد بدون اجازه ولی غیر نافذ است و اگر باکره رشیده از ولی قهری خود اجازه در امر نکاح نگرفت و ولی آن نکاح را تنفیذ نکرد نکاح باطل می‌باشد. لذا برداشت این مفهوم با توجه به اینکه مادۀ 1043 از احکام تکلیفی است و نه وضعی و اینکه صحت و بطلان مقتضای احکام وضعی است و نه تکلیفی، و همچنین اینکه در اینجا حکم وضعی بطلان از حکم تکلیفی الزام باکرۀ رشیده به اخذ اذن انتزاع نمی‌گردد، ‌اعتقاد به عدم نفوذ نکاح باکره رشیده فاقد اذن، صحیح نیست و نکاح باکره فاقد اذن صحیح است و ولی نمی‌تواند در خواست بطلان چنین نکاحی را مطرح کند. بنابراین اخذ مفهوم بطلان و عدم نفوذ از واژه موقوف (همان‌گونه که در فقه این واژه در این معانی به‌کار گرفته می‌شود) در اینجا صحیح نبوده و موقوف بودن نکاح باکرۀ رشیده به اذن ولی، به دلیل الزامی است که قانون‌گذار بر عهده باکرۀ رشیده نهاده تا اذن ولی را در ازدواج اخذ کند و از راهنمایی و تجربه و بنیه عقلی ولی قهری استفاده کند. به‌عبارت‌دیگر با توجه به نوع خلقت بانوان که قوه عاطفی در آنها غالباً بر قوه عقلی غلبه داشته و تصیمات آنها را به خصوص در امر ازدواج متاثر از خود می‌سازد و در اغلب موارد وعده‌های فریبنده مردان نیز آنها را به چالش کشیده و در نوع تصمیم ایشان تأثیر می‌گذارد، قانون‌گذار از این طریق از آسیب‌های احتمالی و بالقوه آینده ناشی از انتخاب نادرست باکرۀ رشیده در انتخاب همسر، که نه تنها به خود او خواهد رسید بلکه آثار آن دامن کل جامعه را خواهد گرفت، جلوگیری کرده است. لیکن با توجه به مادۀ 1043 قانون مدنی نهایت ضمانت اجرایی که می‌توان از این ماده و همچنین مادۀ 1044 قانون مدنی اخذ کرد، عدم ثبت نکاح واقع شده است. زیرا با توجه به منطوق ماده، مستنبط از انتهای مادۀ 1043 قانون مدنی ضمانت اجرا صرفاً عدم ثبت نکاح است و نه بطلان عقد. همچنین در تبصره مادۀ 1044 قانون مدنی نیز مستنبط از منطوق ماده، ضمانت اجرا صرفاً عدم ثبت نکاح است و نه بطلان عقد.

9- نتیجه

در خصوص مفهوم ولایت، عمدتاً نظرات واحدند. دلایل و مبانی نظریۀ ولایت پدر و جد پدری را می‌توان در چهار عنوان الف- روایات ب- اجماع ج- سیرۀ عقلا و د- سیرۀ متشرعه، دسته‌بندی کرد. در کتب فقهی چهار گروه به‌عنوان مولی علیه معرفی شده‌اند: 1- صغیر 2- مجنون 3- سفیه 4- بالغۀ رشیده. همچنین حسب مادۀ 1180 ق.م افراد تحت ولایت عبارت‌اند از: صغیر، غیر رشید و مجنون درصورتی‌که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد.

احکام بالغۀ رشیده در دو عنوان ثیبه و باکره قابل بیان است. در تعریف مفهوم ثیبه نظریات مختلفی ارائه شده است. با توجه به معانی مختلفی که از ثیبه ارائه گردیده مفهوم باکره مشخص می‌گردد، زیرا باکره نقطۀ مقابل ثیبه است. فقهای امامیه در خصوص لزوم اذن ولی در نکاح باکرۀ رشیده نظریات مختلفی ارائه نموده‌اند به‌طوری‌که این اقوال به 7 دسته می‌رسد. لیکن نظر مشهور عدم وجود ولایت در نکاح باکرۀ رشیده است.

جهت تعیین جایگاه اذن ولی در حقوق موضوعه در ابتدا مطالبی در خصوص مفاهیم حکم تکلیفی و وضعی، انتزاع احکام وضعی از احکام تکلیفی و ورود نهی بر سبب و یا مسبب بیان گردید تا مبنای استدلال و نتیجۀ بحث که برگرفته از این مطالب است، روشن شود. مشخص شد که مادۀ 1043 قانون مدنی مبین وجود حکم تکلیفی بر باکرۀ رشیده دائر بر اخذ اذن از ولی قهری خود در امر نکاح است و مقتضی حکم تکلیفی صحت و بطلان نیست و این آثار از آثار احکام وضعی است.

لذا با توجه به اینکه مادۀ 1043 قانون مدنی از احکام تکلیفی است و نه وضعی و اینکه صحت و بطلان مقتضای احکام وضعی است و نه تکلیفی، و همچنین اینکه در اینجا حکم وضعی بطلان از حکم تکلیفی الزام باکرۀ رشیده به اخذ اذن انتزاع نمی‌گردد، ‌اعتقاد به بطلان و یا عدم نفوذ نکاح باکرۀ رشیده فاقد اذن، صحیح نیست و نکاح باکرۀ رشیده فاقد اذن صحیح می‌باشد و ولی قهری نمی‌تواند درخواست بطلان چنین نکاحی را مطرح کند.