بررسی وضعیت حقوقی شرط تأخیر در انتقال مالکیت مبیع در فقه و حقوق ایران

مقدمه

ماده 338 قانون مدنی عقد بیع را چنین تعریف کرده است، « بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم» از این تعریف چنین استنباط می­شود که بیع عقدی تملیکی است. بدین معنی که انتقال مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده با توافق طرفین معامله درباره­ مبادله­ دو کالا و شرایط آن، به ایجاب و قبول واقع می­شود.

طبق بند اول ماده 362 قانون مدنی قاعده این است که به مجرد عقد بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می­شود؛ اما ممکن است طرفین عقد نخواهند که انتقال هم­زمان با عقد بیع انجام پذیرد. البته در صحت شرطی که تسلیم مبیع را برای مدتی به تأخیر می­اندازد هیچ مناقشه­ای نیست. در این صورت مطابق ماده 363 قانون مدنی وجود أجل برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن مانع انتقال نخواهد بود و مالکیت از حین انعقاد عقد انتقال می­یابد و صرفاً آثار آن برای مدتی به تأخیر می­افتد. اما گاهی تأخیر در انتقال مالکیت خواست واقعی متعاملین است. چنین شرطی عملاً تملک مبیع را نسبت به زمان عقد به تأخیر می‎اندازد و موجب تردید در صحت چنین شرطی می‎شود.

به طور کلی در بحث از ماهیت شروط نخستین مسئله‎ای که باید روشن شود صحت یا بطلان آن از دیدگاه نظام حقوقی موردنظر است. هر نظامی باید با مبانی خود موضع نخستین خود را در قبال پذیرش یا رد یک پدیده تعیین کند. بنابراین بررسی وضعیت حقوقی این شرط مقدم بر سایر مسائل است. در صورتی که بتوان به پرسش از صحت شرط پاسخ مثبت داد یعنی شرط را یا به صورت مطلق و یا در برخی از اشکال آن صحیح قلمداد کرد، پرسش­ها و مباحث بعدی در مورد آن شرط مطرح خواهد شد. بدین ترتیب در این مقاله با استفاده از احکامی که در قانون مدنی درمورد  صحت و بطلان شروط ضمن عقد مقرر شده است سعی در تبیین وضعیت حقوقی این شرط خواهد شد.

قانون مدنی در ماده‎ 232 و 233 شروط باطل را در پنج عنوان معرفی کرده است، شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد، شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. شرطی که نامشروع باشد، شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.

پرواضح است که شرط تأخیر انتقال مالکیت مبیع در گروه دوم و پنجم نمی‎گنجد زیرا از یک سو فایده‎ تأخیر مالکیت برای فروشنده قابل انکار نیست و از سوی دیگر این شرط، فی‎حدذاته، مجهول نیست و تنها در صورتی این شرط را می‎توان شرط مجهول نامید که تملک مبیع برای مدت نامعین به تأخیر بیفتد، در این صورت با توجه به تأثیر اجل بر ارزش عوضین، شرط باطل و مفسد عقد است (کاتوزیان، 1381، 213).

 اما در خصوص سه عامل دیگر که ممکن است موجب بطلان شرط گردد، باید با تفصیل بیشتری بحث کرد،

الف، مشروع بودن شرط، فقها از این بحث کرده‎اند که مقصود از مشروعیت شرط ضمن عقد عدم‎ مخالفت آن با کتاب و سنت است یا موافقت آن. مشهور فقها بر قول دوم رفته‎اند، و اذعان کرده­اند که کافی نیست شرط با کتاب خدا و سنت مخالف نباشد بلکه موافقت با آن لازم است (نجفی، 1374، 201). در این خصوص به روایاتی استناد شده است که از جمله آن آنها می­توان به موارد زیر اشاره کرد،

ـ صحیحه‎ ابن سنان دلالت بر آن دارد که شروط ضمانی­ای الزام­آورند که با کتاب خدا موافق باشند (المؤمنون عند شروطهم فیما وافق کتاب الله) (انصاری، 1379، 57).

ـ روایت نبوی در ماجرای خرید کنیزی توسط عایشه همسر پیامبر (ص) که در آن فروشنده شرط کرد که درصورت آزاد کردن برده، ولاء از آن او باشد. پیامبر اکرم شرط را باطل دانستند زیرا چنین شرطی در کتاب خدا وجود ندارد (فما کان من شرط لیس فی کتاب الله عز و جل فهو باطل قضاءالله احق و شرطه اوثق و الولاء لمن اعتق) (همان، 59).

ـ روایت محمدبن قیس از امام باقر (ع) در موضوع عقد نکاحی که در آن شرط شده بود که بضع و طلاق در اختیار زوجه باشد. امام باقر می‎فرمایند که این شرط مخالف سنت است و حقی به زن اعطا شده که اهلیت دارا شدن آن را ندارد (حسینی عاملی، 1383، 466). از همین قبیل است روایاتی که بر بطلان شرط ترک ازدواج مجدد بر زوج دلالت دارند (نجفی، پیشین، 200). در این موارد سبب بطلان شرط منع مشروطٌ‎­علیه است از امری که شرعاً بر او مباح است، یعنی شارع حقی برای او در نظر گرفته است که می‎تواند آن را اعمال بکند یا نکند. اما التزام او به عدم ‎اجرای این حق در قالب شرط ضمن عقد را شارع نپذیرفته است، زیرا با اختیاری که شارع به او داده موافق نیست.

در پاسخ به این پرسش که آیا مفاد این اخبار به موضوع بحث ما قابل تسری است یا خیر، باید به استدلالاتی که برخی از فقها درباره‎ حکمت این احکام آورده‎اند رجوع کرد. شیخ انصاری دلیل بطلان شرط را انحصاری بودن اسباب در نزد شرع می‎داند (انصاری، پیشین، 57). به این معنا که سبب طلاق در نزد شارع اراده‎ی زوج است نه ازدواج مجدد او به موجب شرط ضمن عقد، پس این شرط باطل است چرا که موجب تغییر در اسباب شرعی است. در تأیید همین نظر روایاتی وجود دارد مبنی بر این که چنان‎چه شرط عدم ‎ازدواج مجدد زوج تنها یک شرط فعل باشد و نه سبب طلاق، شرط صحیح است (همان، 57).

تسری حکم مستفاد از این اخبار به موضوع تأخیر مالکیت در بیع، با توجه حکمت ذکر شده برای آن، خالی از اشکال نیست، زیرا اولاً میزان تأثیر اراده‎ طرفین در آثار عقد، در بیع به مراتب بیش از نکاح است؛ آثار نکاح اصولاً به وسیله شرع (یا قانون) تعیین می‎شود و خلاف آن جنبه‎ استثنایی دارد، در حالی که آثار بیع اصولاً تابع اراده‎ی طرفین است. ثانیاً در شرط تأخیر انتقال مالکیت به شکل رایج آن، انتقال مالکیت و به طور مستقیم منوط به اراده‎ طرفین نشده، بلکه معلقٌ‎علیه امر خارجی یعنی پرداخت آخرین قسط ثمن است.

اما این دلایل را به راحتی نمی‎توان پذیرفت زیرا اگر نظریه‎ انحصاری بودن اسباب پذیرفته شود، در عقد بیع نیز حدود اختیار و اراده‎ی طرفین محدود به قوانین سببی حاکم بر قرارداد خواهد شد. اراده‎ طرفین می‎تواند بسیاری از آثار بیع را تعیین کند اما با این استدلال باید نتواند موجب تأخیر انتقال مالکیت مبیع شود، سبب تملک باید خود عقد باشد نه تأدیه‎ی کامل ثمن.

شیخ انصاری احکام شرعی را از این لحاظ به دو دسته تقسیم می‎کند (همان، 69). احکامی که به وسیله‎ی شرط دچار تغییر عنوان شده است و بالطبع حکم آنها نیز تغییر می‎یابد و به این ترتیب ادله‎ شرط بر این دسته از احکام حکومت دارند و احکامی که هرگز عنوان آنها با شرط تغییر نمی‎یابد و ادله‎ وفای به شرط برآنان حکومت ندارند. آن‎چه موجب تردید درباره‎ قرار گرفتن شرط تأخیر انتقال مالکیت در دسته‎ اول از این احکام می‎شود، آن است که موضوع این شرط از احکام وضعی بیع است نه احکام تکلیفی آن. از استقراء در احکام چنین استنباط می­شود (خویی، 1415 هـ.ق، 24). که شرط مخالف آثار وضعی قراردادها صحیح نیست، برخلاف شرطی که مخالف آثار تکلیفی آنها باشد، مثلاً زن می‎تواند به شوهرش شرط کند که تا دریافت مهریه از هم‎بستری خودداری کند و به همین قیاس بایع نیز می‎تواند شرط کند که تا زمان دریافت ثمن، بیع را تسلیم نکند. اما همان گونه که شرط مقتضی عدم‎ تمکین زوجه تا دریافت کامل مهریه باطل است، زیرا مصداق تحریم حلال و حدیث اسحاق بن­عمار است (انصاری، پیشین، 73). شرط تأخیر انتقال مالکیت را نیز می‎توان شرط خلاف اباحه‎ وضعی دانست که با این استدلال ممنوع است.

در استدلال برای چنین تفکیکی بین آثار وضعی و تکلیفی عقد، گفته‎اند شرطی که آثار وضعی عقد را به هم می‎ریزد، به ساختار عقد لطمه می‎زند و خلاف مقتضای عقد است (خویی، پیشین، 60). بنابراین چنین شروطی با تعریفی که شارع از این قراردادها دارد، سازگار نیست. درواقـع عدم‎ مشروعیت این گونـه شروط بـه مخالفت آنها با مقتضای ذات عـقد برمی­گردد، که به عنوان یکی از دلایل بطلان شرط جداگانه در قانون مدنی آمده است و در ادامه بحث بررسی خواهد شد.

در مجموع می‎توان گفت که در قانون مدنی منظور از شرط نامشروع شرطی است که مخالف احکام کتاب و سنت باشد نه شرطی که موافق آنها نباشد، زیرا یا منظور از موافق بودن با کتاب و سنت آن است که مفاد شرط قبلاً در احکام شرع آمده باشد که در این صورت اندراج شرط بی‎فایده خواهد بود. و یا منظور آن است که شرط با نظام وضعی قراردادها آن­گونه که شارع مقرر کرده است سازگار باشد که در آن صورت بحث به مخالفت شرط با مقتضای ذات عقد برمی‎گردد که در قانون مدنی عاملی جداگانه برای صحت شرط است.

هر چند قائلین به بطلان معتقدند که این شرط با آثار وضعی که شارع بر بیع مترتب کرده است مخالفت دارد. ولی به نظر نمی‎رسد بتوان در منابع فقهی دلیلی یافت که نشان‎دهنده مخالفت این شرط با کتاب یا سنت باشد. اما آیا نمی‎توان ادعا کرد که در احکام وضعی موافق نبودن اعمال طرفین با آن‎چه شرع مقرر کرده، به دلیل نامقدور بودن آثار اعتباری که شرط شده، موجب بطلان است؟

ب­ـ مقدور بودن شرط، شرط تأخیر در انتقال مالکیت شرط نتیجه است یعنی موضوع شرط تحقق امری در خارج نه اقدام یا عدم ‎اقدام به کاری یا شرطی راجع به کمیت یا کیفیت مورد معامله است (م. 234 ق.م). شرط نتیجه را در چه صورت می‎توان نامقدور خواند؟

اگر شرط از نوعی باشد که به نفس اشتراط حاصل می‎شود (ماده 236) باید اسباب تحقق آن نتیجه در سلطه و اقتدار مشروطٌ‎علیه باشد، مثلاً اگر ضمن عقد شرط شود که زمین موات متعلق به مشروطٌ‎علیه به تملک دیگری درآید، در این صورت شرط نامقدور محسوب می‎شود و باطل است، زیرا به لحاظ منع قانونی انتقال اراضی موات شهری به غیر دولت، ایجاد اسباب تحقق این نتیجه برای مشروط‎علیه قانوناً ممتنع است و این امتناع قانونی در حکم امتناع عقلی است (الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً) (انصاری، پیشین، 276).

اما در موردی که تحقق شرط موکول به تهیه‎ اسباب خاصی است، اشتراط آن به صورت شرط نتیجه به نحوی که اراده‎ متعاقدین منصرف به حصول نتیجه بدون ایجاد سبب آن باشد، موجب بطلان شرط است، مانند آن که در ضمن عقد بیع بر مشتری شرط شود که همسر او مطلقه باشد (طاهری، 1379، 13).

شرط مورد بحث ما از نوع اول است، زیرا موضوع آن تأخیر انتقال مالکیت مبیع است که به هیچ چیز جز اشتراط در عقد نیاز ندارد (البته اگر صحت شرط پذیرفته شود). بنابراین در صورتی می‎توان آن را شرط غیرمقدور شناخت که پذیرفته شود تحقق موضوع شرط یعنی تأخیر انتقال مالکیت در اختیار متعاملین نیست. در فقه گفته‎اند که فروش زرع پیش از جوانه زدن به شرط روییدن باطل است، زیرا آن چه شرط شده است هرچند غیرممکن نیست، اما در اختیار طرفین معامله نیست (همان، 85). برهمین قیاس ممکن است ادعا شود که در بیع آن چه در اختیار طرفین است خصوصیات دو عوض است و تعهدات فرعی که طرفین ضمن عقد برعهده می‎گیرند، اما زمان انتقال مالکیت در اختیار شارع یا نظام حقوقی است. در مثال فقهی یاد شده، فقها شرط فروش زرع به شرط روییدن را به چند شکل توجیه کرده‎اند، گروهی هم‎چون شهیدی و صاحب ریاض آن را شرط وصف استقبالی خوانده‎اند (شهیدی، 1387، 159). ایرادی که براین توجیه وارد است آن که چون طرفین راهی برای احراز قطعیت حصول این شرط ندارند، شرط موجب ضرر خواهد بود. نظر دوم که شیخ طوسی در نهایه، محقق در شرایع، علامه در قواعد و محقق سبزواری در کفایه پذیرفته‎اند آن است که این شرط، شرط فعل بایع است (خویی، پیشین، 146). حتی اگر بتوان چنین توجیهی را به این معنا گرفت که بایع تهیه‎ مقدمات و دفع موانع تحقق شرط را به عنوان فعل برعهده گرفته، چون رفع برخی از موانع هم‎چون آفات سماوی از قدرت بایع خارج است، ایراد مقدور نبودن باز هم باقی است. نظر سوم که از جمله شهیدی آن را مطرح کرده آن است که این شرط، شرط بر مقدرات خداوند است، بدین معنا که گویی شرط شده که «اگر خدا خواست زرع سنبل شود» (همان، 147). اما با این توجیه نیز نمی‎توان صحت شرط را پذیرفت، زیرا اگر آن را به معنای تعهد به فعل ثالث بگیریم تنها در صورتی می‎تواند صحیح باشد که بایع امکان سعی برای تحقق آن فعل را داشته باشد (همان، 147 و 148).

اما تفاوت بین مثال مذکور که در فقه مورد بحث قرار گرفته با مورد بحث ما آن‎جاست که تأخیر انتقال مالکیت امری است اعتباری و تابع جعل و قرارداد، تنها در صورتی می‎توان آن را نامقدور خواند که با احکام امری باب قراردادها در تعارض باشد، یعنی قرارداد و جعل طرفین با احکام قانون‎گذار سازگار نباشد. تعیین زمان انتقال مالکیت به خودی خود خارج از حدود اراده‎ طرفین نیست، کما این‎که آنان می‎توانند با انعقاد عقد بیع در زمان دلخواه موجب تملک مبیع در همان زمان شوند، اما آن‎چه منافی با حدود اختیار طرفین به نظر می‎رسد، آن است که بین زمان عقد و زمان تملک فاصله بیفتد، یعنی مخالفت شرط مذکور با احکام ذاتی عقد بیع. پس شبهه ناظر به نامقدور بودن شرط نیز هم‎چون شبهه‎ نامشروع بودن آن، نهایتاً به مخالفت شرط با مقتضای ذات عقد باز می‎گردد ، و اگر به موضوع اخیر پاسخ داده شود، تکلیف شبهات قبلی نیز روشن خواهد گشت. پس آن‎چه گفته شد ما را در آستانه‎ این بحث قرار می‎دهد که آیا شرط حفظ مالکیت با مقتضای ذات عقد مخالف نیست؟

ج­ـ سازگار بودن شرط با مقتضای عقد، بحث از سازگاری شرط تأخیر انتقال مالکیت با مقتضای ذات عقد بیع، نیازمند تحلیل ساختار این عقد است. این شرط در نظام فقهی و حقوقی ما مسبوق به سابقه نیست و فقها و حقوقدانان مستقیماً متعرض آن نگشته‎اند. اما نویسندگان حقوقی معاصر معتقدند با تحلیلی که نظام حقوقی ایران از عقد بیع دارد، چنین شرطی تعارضی با اقتضائات آن ندارد. در اثبات صحت این ادعا به شواهدی از آثار فقها و قانون مدنی استناد شده است. اگر این شواهد قانع­کننده باشند، نیاز به بحث بیشتری نخواهد بود، اما چون ما معتقدیم که به مدد این مستندات نمی‎توان صحت این شرط را در نظام قانون مدنی ایران ثابت کرد، ناچاریم به مبانی فلسفی حقوق رجوع کنیم و توجیه سازگاری شرط با مقتضای ذات عقد را از طریق گزینش منظر فلسفی جدید جستجو کنیم.

1- تأخیر مقتضای ذات در قانون مدنی، نویسندگان حقوقی ایران با عباراتی مختلف از سازگاری این شرط با مقتضای ذات عقد بیع دفاع کرده‎اند. برخی ادعا کرده‎اند که باید بین ذات عقد و ذاتیات آن فرق گذاشت؛ انتقال مالکیت به مورد دوم تعلق دارد نه اولی (پیرهادی، 1386، 117). در رد توجیه یاد شده کافی است بگوییم آن‎چه برای بطلان عقد و شرط کفایت می‎کند، مخالفت با مقتضای ذات است نه مخالفت با ذات عقد. ذاتیات چیزی جز تعبیری دیگر از همان مقتضائات ذات نیست و آن‎چه تلویحاً به آن اذعان شده ـ این که انتقال مالکیت ذاتی عقد بیع است و این که شرط یاد شده با این امر ذاتی تعارض دارد ـ  برای بطلان شرط و عقد کافی است. اما حقیقت امر آن است که شرط تأخیر در انتقال مالکیت، مانع انتقال مالکیت نیست بلکه تنها آن را به تأخیر می‎اندازد و آن‎چه احتمال دارد صحت این شرط را با ایراد مواجه کند همین تأخیر است، چیزی که در این استدلال مغفول مانده است.

توجیه دیگر که به کرات به آن تمسک کرده­اند، آن است که مقتضای ذات عقد، تملک است نه فوریت آن پس هر زمان که انتقال مالکیت رخ دهد، صحت عقد بیع تأمین شده است (کاتوزیان، 1381، ش107؛ قاسمی، 1382، 206؛ پیرهادی، پیشین، 257). این استدلال نیز چندان قانع کننده نیست، زیرا فوریت در خود عبارت مقتضای ذات مندرج است. به بیان فلسفی علت و معلول در یک زمان به وجود می‎آیند و جدایی آن دو مغایر اصل علیت است (جعفری لنگرودی، 1382، 191). زیرا اگر با ایجاد علت، معلول ایجاد نشود، چه چیز موجب حدوث آن در زمان مؤخر خواهد شد؟ اگر آن چیز جزء علت تامه است، در آن صورت فرض نخست ما مبنی بر این که علت تامه قبلاً ایجاد شده باطل بوده است و اگر نیست، نمی‎تواند در ایجاد معلول مؤثر باشد.

ممکن  است گفته شود که بین علت و مقتضی تفاوت هست آن‎چه با معلول پیوستگی دارد علت تامه است، ولی مقتضی می‎تواند از مقتضای خود دور بیفتد، به عنوان نمونه هم می‎توان از عقد معلق یاد کرد که صحت آن در حقوق ایران پذیرفته شده است اما آثار آن تا زمان حصول معلقٌ‎علیه به تأخیر می‎افتد (قاسمی، پیشین، 234). در پاسخ می‎گوییم علت تامه از مقتضی و عدم مانع تشکیل می‎شود (جعفری لنگرودی، 1382، 207). در قراردادها اگر عقد برطبق ضوابط قانونی تشکیل شده باشد، وجود مانع قابل تصور نیست زیرا قانون‎گذار آثار عقد را تابع اراده‎ طرفین قرار داده است و هیچ مانعی را برای آن نمی‎پذیرد، پس در این موارد مقتضی همان علت تامه است. در مثال عقد معلق هم یا باید عقد را استثنائاً سبب یعنی جزء علت تامه دانست که برای کامل شدن باید شرط یعنی همان حصول معلقٌ‎علیه به آن ضمیمه شود (جعفری لنگرودی، 1381، 77)، که در این صورت چون مقتضی از مجموع سبب و شرط تشکیل می‎شود، نمی‎توان وضعیت عقد معلق را با عقد منجز مقایسه کرد و یا باید پذیرفت که اصلاً عقد جز با حصول معلقٌ‎علیه کامل نمی‎شود که در آن صورت گسستگی بین عقد و آثار آن وجود نخواهد داشت.

در رد استدلال مبتنی بر ضرورت پیوستگی علت و معلول گفته‎اند که این پیوستگی در امور واقعی ضرورت دارد نه در امور اعتباری (قاسمی، پیشین، 7ـ233). این ادعا هم به این شکل قابل قبول نیست؛ پیوستگی علت و معلول از احکام عقلی است نه احکام طبیعی. اگر عقل انسان رابطه‎ علیت بین دو امر را تصدیق کند، خواه طبیعی باشند یا اعتباری، پیوستگی آنها ضروری است، در غیر این صورت نباید از وجود علیت بین آن دو  امر سخن گفت.

حقوقدانان بعضاً مثال‎هایی در نقض این ایراد فلسفی از قانون مدنی آورده‎اند. به عنوان مثال گفته می‎شود، در حالی که در ودیعه رابطه‎ امانی مقتضای ذات عقد است، اما گاه بین عقد و شروع این رابطه فاصله می‎افتد، زیرا ممکن است مال بعداً به مستودع تسلیم شود (طاهری، پیشین، 95). باید گفت مقتضای ذات عقد ودیعه یک تعهد است، یعنی در این مورد تعهد به نگهداری مال. این تعهد با عقد ایجاد می‎شود و آن‎چه به تأخیر می‎افتد اجرای آن است که لطمه‎ای به بقای تعهد و صحت عقد نمی‎زند.

در عقود تملیکی هم می‎توان مواردی یافت که انتقال مالکیت در زمانی پس از عقد رخ می‎دهد،

ـ در اجاره، مدت از روزی شروع می‎شود که بین طرفین مقرر شده است (ماده‎ 469 ق.م). بدیهی است که منظور قانون‎گذار از مدت اجاره، دوره‎ی زمانی‎‎ای است که منافع حاصله در خلال آن به مالکیت مستأجر درمی‎آید. تنها در صورتی که طرفین در مورد زمان شروع اجاره سکوت کرده باشند، قانون آغاز اجاره (زمان تملیک) را زمان عقد در نظر گرفته است. پس اصل از نظر قانون‎گذار ما آن است که تملیک در عقد اجاره مؤخر بر زمان عقد است.

اما آن‎چه در اجاره موجب تأخیر در انتقال مالکیت می‎شود، اقتضای موضوع عقد یعنی منفعت است. منفعت ذاتاً موجودیتی وابسته به زمان دارد، یعنی با گذر زمان و به صورت تدریجی ایجاد می‎شود و زمان آن جزء طبیعتش است. منفعت سال آینده یک ملک با منفعت امسال آن دو چیز متفاوت‎اند، برخلاف عین که یکی بیشتر نیست. بنابراین قراردادی که راجع به سال آینده‎ یک مال بسته می‎شود، موضوعش همان موضوع قرارداد اجاره‎ امسال نیست که انتقال مالکیت آن به تأخیر افتاده باشد، بلکه اصلاً عقدی است با موضوعی جداگانه، موضوعی که هنوز به وجود نیامده است و نخست باید به وجود آید تا قابل تملک باشد، پس با موضوع بحث ما قابل قیاس نیست.

اگر گفته شود که چنین تحلیلی از اجاره‎ ناظر به منافع آینده با این ایراد مواجه است که مقتضی تملیک مالی است که به وجود نیامده است، باید بگوییم که چنین ایرادی به اساس عقد اجاره وارد است، چون موضوع عقد اجاره حتی اگر حال باشد و نه مؤجل، نیز در زمان عقد موجود نیست جز ذره‎ای از آن که منفعت لحظه‎ای انعقاد قرارداد باشد.

ـ مثال دیگر بیع عین کلی است که تملیک آن با تعیین مصداق محقق می‎شود و موکول به زمانی پس از انعقاد عقد می‎گردد. این جا هم تصرف قانون‎گذار در موضوع عقد است نه در حکم. قانون مدنی بیع را به عنوان تملیک عین تعریف کرده است (ماده‎ 338). آن گاه در مبحث سوم از فصل بیع، یکی از اقسام مبیع را مبیع کلی معرفی کرده است، یعنی عینی که برخلاف نامش در  عالم خارج وجود ندارد، بلکه چیزی است در عالم مفهوم و تنها مصادیق آن در عالم ماده موجودند، پس این اقتضای اوصاف عین کلی است که جلوی تملک آن را به مجرد عقد می‎گیرد.

تردیدی نیست که قانون‎گذار این گونه تصرف در موضوع قراردادهایی چون اجاره و بیع کلی ـ یعنی پذیرفتن چیزهایی که هنوز به‎وجود نیامده‎اند به عنوان موضوع عقد در حالی که حکم کلی آن است که قرارداد باید دارای موضوع معین و موجود باشد (ماده‎ 190) ـ را برای این انجام داده است که برخی معاملات مورد نیاز جامعه را در قالب عقد تملیکی توجیه کند، اما این به ما اجازه نمی‎دهد که نتایج آنها را به سایر موارد تعمیم دهیم، زیرا اختراع فرض‎های موضوعی (fiction) در صلاحیت قانون‎گذار است و قلمرو آنها محدود به حدودی است که او تصریح می‎کند. همین که تملیکی بودن برخی عقد با توسل به چنین فرض‎هایی میسر شده است، نشان می‎دهد که در موارد دیگر عقد تملیکی جز با تملیک پیوسته به عقد نمی‎تواند ایجاد شود. به عبارت دیگر «حکم» قابل تصرف نیست، اگر عین در عالم خارج موجود است و تملیک نشده، بیعی رخ نداده است چرا که بیع چیزی جز تملیک نیست.

آن‎چه تا اینجا گفتیم به طور خلاصه نشان داد که تنها جهتی که برای بطلان شرط تأخیر انتقال مالکیت ممکن است ادعا شود مخالفت آن با مقتضای ذات عقد است و سایر جهات مثل نامقدور یا نامشروع بودن به آن بازمی­گردد، و سپس این که در قانون مدنی نمی‎توان نمونه‎ای از تأخیر تملیک (با وجود  انعقاد عقد و با وجود مال مورد قرارداد) یافت تا عدم ‎مخالفت شرط را با مقتضای ذات عقد (تملیکی بودن آن) تأیید کند، اما البته در جهت مخالف نیز می‎توان استدلال کرد که قانون مدنی مخالفت صریحی با چنین شرطی نکرده است. همه چیز به مبانی فلسفی‎ای باز می‎گردد که مواد قانون در چارچوب آن تفسیر می‎شوند. اگر معتقد باشیم که آثار ضروری عقد باید در همان زمان انعقاد ظهور کنند، شرط تأخیر انتقال مالکیت باطل است، ولی اگر توجیهی برای این تفکیک پیدا کنیم، می‎توان صحت شرط را پذیرفت. پرسش این است که آیا فلسفه‎ حقوق می‎تواند چنین توجیهی در اختیار پژوهشگر قرار دهد؟

2ـ تأخیر مقتضای ذات از منظر فلسفی، در قسمت «الف» این بند دیدگاه‎های برخی نویسندگان را مبنی بر این که در امور اعتباری برخلاف امور واقعی، انفکاک علت و معلول قابل پذیرش است، بررسی و نقد کردیم. در سایر توجیهاتی که برتفاوت علل حقیقی و علل اعتباری مبتنی است ایراداتی مشابه دیده می‎شود، مثلاً با استشهاد به آثار فقهی، استدلال شده است که ماهیت علل شرعی غیر از علل حقیقی است (قاسمی، پیشین، 237؛ کاتوزیان، 1381، ش108). و چون امور اعتباری وابسته به جعل شارع‎اند، قضیه‎ امتناع تفکیک بین علت و معلول به آنها تسری نمی‎یابد، اما با بازبینی منابعی که مورد استناد بوده است، می‎بینیم که منظور نویسندگان آنها رابطه‎ علیت بین جعل شارع و احکام ناشی از آن است نه روابط علیتی که حکم شارع آنها را به رسمیت شناخته است (مراغه‎ای، 1425 هـ.ق، 268؛ عراقی، 1414 هـ.ق، 287؛ جعفری لنگرودی، 1372، 177). مثلاً گفته‎اند که شارع می‎تواند چند سبب جداگانه برای حکم وجوب وضو قرار دهد و این برخلاف پدیده‎های واقعی است که علت تامه‎ آنها یکی بیشتر نیست. اما آیا می‎توان پذیرفت که اسباب وجوب وضو هرکدام به دلخواه و مستقل از شارع نحوه‎ تأثیر خود را معین کنند؟ در عقد بیع نیز آن چه محل مناقشه است این است که آیا شارع تأخیر انتقال مالکیت را اجازه داده است؟ و اگر پاسخ مثبت است، آن را تابع کدام قاعده‎ سببیت قرار داده است؟ یعنی چه چیز موارد تأخیر و میزان آن را مشخص می‎کند؟ اگر گفته شود که این موضوع در حیطه‎ اصل حاکمیت اراده است، این نیاز به استدلالی دیگر دارد و اعتباری بودن امور قراردادی به تنهایی برای اثبات آن کافی نیست.

برای توجیه این مدعا باید توجه کرد که نسبت به امر اعتباری از دو زمان باید سخن گفت، زمان ایجاد یا جعل و زمان قراردادی. زمان ایجاد امر اعتباری مثلاً آثار قرارداد همان زمان ایجاد علت آن، یعنی در این جا زمان عقد است. پس بین علت و معلول در این امور نیز هم‎چون امر واقعی جدایی نمی‎افتد؛ در همان لحظه که قرارداد بسته می‎شود آثار آن ایجاد شده است. اما زمان قراردادی تابع اصل آزادی قراردادی است، این زمان زمانی است که آثار عقد در عالم خارج ظهور می‎کنند و هم‎چون همه‎ اوصاف دیگر آثار عقد باید طرفین را در تصمیم‎گیری برای آن مختار دانست، مگر آن که قانون به صراحت خلاف آن را مقرر کند.

برای درک این مفهوم، نویسنده‎ای را در نظر بگیریم که داستانی می‎نویسد. زمان خلق داستان همان لحظه‎ نوشته شدن آن است، اما زمان وقوع داستان می‎تواند در گذشته یا حتی آینده باشد، و این را اراده‎ی نویسنده تعیین می‎کند. در بیع نیز بر همین قیاس از صحت عقد نسبت به فروش مال در زمان گذشته سخن رفته است (کاتوزیان، 1381، 108؛ قنواتی، 1382، 54). برخی گفته‎اند که وجود اعتباری را نباید با وجود وهمی که با انصراف ذهن از بین می‎رود، یکی پنداشت، زیرا موجود اعتباری در اعتبار خود واقعیت دارد (قاسمی، پیشین، 237؛ عراقی، پیشین، 281). اگر چنین باشد، شاید مقایسه‎ آن با یک اثر هنری صحیح نباشد. اما آن چه واقعیت وجود اعتباری را از پدیده‎ای هنری مثل یک داستان یا نقاشی جدا می‎کند، پایبندی اشخاص به الزامات و نتایجی است که برآن پدیده‎ی اعتباری در عالم خارج مترتب می‎سازند. اگر طرفین عقد بپذیرند که مبیع در گذشته از ملک یکی به دیگری منتقل شده باشد و به الزامات واقعی‎ای که چنین عقدی در این لحظه برای آنها ایجاد می‎کند پایبند بمانند، هیچ چیز اعتبار چنین عقدی را خدشه‎دار نمی‎کند.

چیزی که جای تأمل باقی می‎گذارد آن که معلوم نیست نظام حقوقی و فقهی ما با چنین برداشتی از مفهوم قرارداد همراه باشد. شواهد نشان می‎دهد که در فقه هرچند عقد در ایجاد خود تابع اراده‎ طرفین است (العقود تابعه‎ للقصود) اما بعد از ایجاد، وجود مستقلی می یابد. هم‎چون فرزندی است که والدین وسیله‎ی ایجاد اویند. سالیان طولانی نظریه‎ غالب در فقه ما، پایبندی به صورت و لفظ در انعقاد قراردادها بود؛ زیرا قرارداد را قالب‎های مورد تأیید شارع به وجود می‎آورد نه اراده‎ متعاقدین (کاتوزیان، 1376، 85). به همین دلیل قرارداد واقعیتی در عالم خارج و صرف‎نظر از قراداد طرفین می‎یافت. نظریه‎ کشف از آثار این دیدگاه است، که بنابر آن امضای مالک نه منشأ صحت عقد بلکه کاشف از آن است، چرا که صرف‎نظر از اراده‎ متعاملین، عقد در عالم خارج از لحظه ایجاد یا می‎بایست صحیح باشد یا باطل، آن‎چه به آینده موکول می‎شود تنها کشف این صحت یا بطلان است.

در هر حال به نظر می‎رسد که پذیرش صحت شرط مقتضی تأخیر در انتقال مالکیت یا رد آن، دائره­مدار این دیدگاه فلسفی است و بدون موافقت با آن باید چنین شرطی را در حقوق ایران باطل دانست.

نتیجه

انعطاف حقوق تا جایی پسندیده است که با مصالح اشخاص و جوامع همگام شود و موانع بیهوده بر سرگسترش روابط اجتماعی و اقتصادی ایجاد نکند، اما اگر بنا باشد حقوق‎دانان قدرت تفسیر و تحلیل خود را در خدمت صحه گذاشتن بر هر اندیشه‎ سودجویانه‎ای قرار دهند و اصل اباحه و صحت را چنان استعمال کنند که کسی در حقوق مانعی برای اغراض خود نیابد، وجود حقوق به این معنا چه فایده‎ای برای جامعه خواهد داشت؟ نظام­های حقوقی­‎ از خطرات نهادها و شروط نوظهور غافل نبوده‎اند. پس شایسته‎ نیست که ما در اظهارنظرها و تفاسیر خود چنان بی‎محابا عمل کنیم که خطرات آن بیش از منافعش باشد.

حقوق ایران در برابر شرط تأخیر مالکیت، در میان دو موضع‎گیری قرار گرفته­ است، یکی برخورد سخت‎گیرانه‎ای که هر پدیده‎ی نوظهوری را دفع می‎کند چون مؤیدی بر آن در پیشینه‎ حقوق ملی نمی‎یابد و دیگر نگرشی که برعکس، به صرف عدم مخالفت و عدم ‎منع صریح نهادهای نوظهور در حقوق بومی، آنها را به طور کامل می‎پذیرد و می‎کوشد به این طریق انعطاف و نوگرایی حقوق را نشان دهد. در مورد پدیده‎ای هم‎چون شرط تأخیر  مالکیت هر دو رویکرد قابل انتقاد است، نسبت به رویکرد نخست انتقاد این است که با تفسیری مخالفت می‎کند که مستلزم هیچ تصرفی در احکام سنتی فقه و حقوق ما نیست. در انتقاد از رویکرد دوم نیز می­توان گفت که به احتمال قوی نظام حقوقی ما در چارچوب بینشی شکل گرفته است که تفاوتی بین سببیت در امور اعتباری و امور واقعی قائل نیست و از جمله فاصله زمانی بین علت و معلول در قراردادها برای آن امری بیگانه است. اما مخالفتی با این شرط در فقه دیده نمی‎شود و به نظر هم نمی‎رسد با اصول حقوقی ما تغایری داشته باشد. لذا «اصل صحت»، «کمک به سهولت جریان تجارت»، «عرف و بنای عقلا» و نیز «عدم ردع» چنین شرطی از سوی شارع می­توانند مویدی بر پذیرش آن در حقوق ایران تلقی گردند.